Non ho mai visto nulla di simile. E' perfetta. Il Giudice in questione, da perfetto accademico, spiega dettagliatamente come si possono separare, definitivamente, due bambini dal proprio padre.

TRIBUNALE DI ENNA

Il G.I., dott. David Salvucci, a scioglimento della riserva assunta il 3.6.2004 -con termine alle parti per note sino al 12.7.2004 per repliche sino al 17.7.2004- nell'ambito del procedimento di separazione giudiziale promosso da De vos wendy joanna contro Restivo Luigi Maria, letti gli atti di causa,

OSSERVA

- Deve essere rigettata l'eccezione di nullità ed improcedibilità del giudizio sollevata da parte resistente per difetto e nullità della notifica per ricorso introduttivo che ha determinato la violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa e, conseguentemente, non può accogliersi la richiesta di revoca e di dichiarazione di nullità dell'ordinanza emessa dal Presidente del Tribunale ex art. 708 cpc; ed invero, contrariamente a quando sostiene parte resistente, il ricorso introduttivo del giudizio è stato regolarmente notificato a mani proprie di Restivo Maria Luigi in data 31.10.2003 e quest'ultimo, pertanto, sino a quando non ha subito l'incidente (16.11.2003) ha avuto la possibilità di rivolgersi ad un legale al fine di conferirgli procura ed approntare le proprie difese; all'udienza del 11.12.2003, fissata per la comparizione delle parti innanzi al Presidente del tribunale, la ricorrente dava atto del ricovero del proprio coniuge chiedendo un rinvio il quale veniva concesso per la data del 23.1.2004, con termine per la notifica del verbale al convenuto Restivo Maria Luigi sino al 31.12.2003; a prescindere dalla considerazione che la notifica del suddetto verbale non si imponeva, giacché il ricorso introduttivo del giudizio era stato regolarmente portato a conoscenza del convenuto, non può non evidenziarsi che anche quest'ultima è stata regolarmente effettuata ai sensi del combinato disposto degli artt. 139 e 140 cpc; al riguardo parte resistente lamenta l'adesione, da parte dell'organo giudicante ad una astratta regolarità formale del procedimento notificatorio e ciò a discapito del dato sostanziale costituito dal fatto che Restivo Maria Luigi è stato ricoverato presso il Centro Studio Neurolesi della USL N.5 di Messina sino al 30.1.2004 e che tale circostanza era conosciuta da parte resitente al momento in cui andava ad effettuare la notifica del verbale dell'udienza del 31.10.2003; in adesione all'aspetto sostanziale della vicenda - che mai, comunque, può superare il dato formale- deve evidenziarsi, però, che Restivo Maria Luigi non solo era a conoscenza del fatto che l'udienza presidenziale era stata rinviata, siccome dimostrato dal fatto che all'udienza del 29.1.2004 (e non 23.1.2004) è comparso per suo conto l'avv. Dante Tranchida producendo un certificato rilasciato in data 28.1.2004 dalla struttura ospedaliera da ultimo citata attestante le condizioni di salute del convenuto, ma in prossimità della suddetta udienza era anche in condizione di recarsi ad Enna e di rilasciare, contrariamente a quanto dichiarato dall'avv. Tranchida nel verbale dell'udienza del 29.1.2004, il mandato procuratorio che gli avrebbe consentito di esercitare il contraddittorio e spiegare a pieno il diritto di difesa; non sfugge, infatti, oltre alla curiosa sequela della dimissione ospedaliera effettuata il 30.1.2004, vale a dire il giorno successivo alla celebrazione dell'udienza presidenziale, la circostanza che Restivo Maria Luigi ha affermato, in seno alla denuncia - querela sporta contro la moglie in data 8.3.2004: “ Voglio premettere che nel mese di gennaio del corrente anno mentre ero ricoverato a Messina, ho ottenuto un permesso al solo scopo di recarmi a casa mia per vedere i figli che avevano la febbre. In quella circostanza mia moglie mi faceva entrare a casa“ e che lo stesso, cosi come risulta dalla cartella clinica del ricovero presso il Centro Studi Neurolesi della USL N.5 di Messina, nelle giornate del 24, 27 e 29 gennaio 2004 è uscito in permesso dal nosocomio sotto la propria responsabilità provvedendo altresì a vergare la sua firma al momento del rientro; quanto sopra esposto evidenzia per tanto, che non si è verificata alcuna nullità della notifica del ricorso introduttivo e del verbale dell'udienza presidenziale del 23.1.2003, cosi come nessuna lesione al principio del contraddittorio e all'esercizio del diritto di difesa si è consumato con la celebrazione dell'udienza presidenziale in assenza dell'odierno resistente;

- A tale ultimo riguardo deve essere evidenziato, inoltre, che correttamente il presidente del tribunale, dovendo assicurare i mezzi economici ai figli delle parti, ha adottato i provvedimenti di cui all'art. 708 cpc, chiaramente esplicitando, attesa la modificabilità e revocabilità dell'ordinanza presidenziale consentita dall'ultimo comma dell'art. 708 cpc la possibilità per Restivo Maria Luigi di fare valere le proprie ragioni nell'ulteriore corso del giudizio innanzi al G.I.;

- In questa sede, pertanto, essendosi provveduto all'audizione personale del resistente ed avendo il procuratore dello stesso ampliamente sviluppato il diritto di difesa mediante la costituzione in giudizio -introducendo e fornendo dimostrazione di aspetti che rispetto a quanto asserito da parte ricorrente in sede di audizione presidenziale appaiono idonei ad integrare quel mutamento nelle circostanze richiesto dall'art. 708, ultimo comma cpc (a parere di questo giudice per “mutamento nelle circostanze“ deve intendersi, infatti, non solo un cambiamento intrinseco delle stesse rispetto al momento in cui è stata adottata l'ordinanza presidenziale, ma anche l'emergere di aspetti che, nonostante esistessero al momento della valutazione presidenziale ex art. 708, comma 2° cpc, non erano stati portati alla conoscenza dell'organo giudicante)- potrà ben procedersi ad una rivalutazione delle statuizioni adottate dal Presidente del Tribunale con l'ordinanza del 27.2.2004 depositata il successivo 4.3.2004;

- Deve essere confermato l'affidamento dei minori XX e XXX alla madre, inducendo in tal senso la tenera età degli stessi (XX ha 7 anni e XXX appena 4) ed il fatto che la De vos, non svolgendo un'attività lavorativa di impegno tale come quella del padre (turni diurni e notturni in ospedale, pronta reperibilità), si è sempre occupata di loro; proprio gli impegni professionali di Restivo Maria Luigi consentono di affermare che costui non potrà seguire e prendersi cura dei figli con la stessa dedizione e continuità manifestata dalla de vos; deve evidenziarsi, inoltre, a prescindere dalle ondivaghe posizioni assunte dal procuratore di parte resistente - il quale da una iniziale “perplessità“ in ordine all'affidamento dei minori alla madre, siccome evidenziata nella comparsa di costituzione e risposta, nella memoria depositata il 12.7.2004 ha chiesto l'affidamento degli stessi al padre - che Restivo Maria Luigi, appositamente interpellato da questo giudice, ha dichiarato: “non ci sono osservazioni in ordine al fatto che i figli vengano affidati alla mia coniuge“, in tale maniera evidenziando una idoneità della de vos - indubbiamente corroborata dal titolo di studio della stessa posseduto, vale a dire la laurea in psicologia infantile - allo svolgimento del ruolo materno anche nella conflittualità delle posizioni assunte dai coniugi;

- Ritenuto, pertanto, che nell'esclusivo interesse materiale e morale di figli, questi devono essere affidati alle cure della madre, deve risolversi il dibattuto aspetto della possibilità per la predetta di recarsi in Olanda portando seco i minori;

- Premesso che con l'affidamento dei minori ad uno dei coniugi è quest'ultimo che esercita in via esclusiva la potestà, al giudice non sfugge che l'eventuale trasferimento in Olanda della de vos con i figli minori, costituisca per i predetti, una di quelle decisioni di maggiore interesse da dovere essere adottata da entrambi i genitori e che, la contrarietà manifestata dal Restivo, deve essere risolta da questo giudice in qualità di giudice della separazione; ed inoltre, il giudice della separazione, nel riguardo dei poteri a lui demandati dall'art. 155, comma terzo cc, deve accertare se la decisione assunta dall'affidatario sia congrua rispetto all'interesse morale e materiale dei minori, specialmente quando si tratti di decisioni di particolare interesse per le quali sia mancato l'assenso del coniuge affidatario, e deve quindi provvedere avvalendosi anche dei suoi poteri d'ufficio; la predetta norma attribuisce l'iniziativa di adire il giudice al coniuge non affidatario, ma deve ritenersi che analogo potere spetti anche al coniuge affidatario, il quale, in presenza di un contrasto con l'altro coniuge, anziché decidere ed attendere la reazione ben può - come nel caso di specie - chiedere direttamente al giudice di adottare i provvedimenti necessari ( in tal senso Cass. Civ. sentenza n. 14360/2000); nonostante il tenore testuale dell'art. 155c.c. lasci evincere che il predetto disposto normativo regola il rapporto tra coniugi separati nel periodo successivo alla separazione, questo giudice ritiene che allo stesso possa farsi riferimento anche durante la pendenza del giudizio di separazione, atteso che con l'adozione dei provvedimenti presidenziali di cui all'art. 708 c.p.c. normalmente si dispone l'affidamento dei figli minori ad uno dei coniugi, consentendogli quindi l'esercizio esclusivo della potestà che, come già evidenziato, trova un ineludibile limite con riferimento alle decisioni di maggiore interesse per la prole (sull'organo competente a decidere in ordine alle questioni di maggiore interesse per i figli in pendenza di giudizio di separazione la prima sezione della Corte di Cassazione, con pronuncia n. 9339 del 20.9.1997, ha affermato: “la soluzione del contrasto fra i genitori, in ordine alla scelta o al mutamento del figlio minore, è affidata, in pendenza di causa di separazione personale, al giudice della separazione stessa, ai sensi dell'art. 155 terzo comma c.c., le cui disposizioni prevalgono, nel corso di detta causa, sulla regola generale della devoluzione al tribunale per i minorenni delle questioni di particolare importanza che insorgano nell'esercizio della potestà genitoriale“); collocandosi i provvedimenti previsti dal terzo comma dell'art. 155c.c. nello svolgimento del rapporto matrimoniale durante lo stato di separazione e nella pendenza del relativo giudizio, e rientrando dunque nella disciplina della separazione, l'adozione degli stessi è demandata al tribunale ordinario quale giudice della separazione, chiaramente in composizione monocratica nella fase istruttoria del giudizio; il risultato cui si è pervenuti non sembra infirmato dall'art. 3166c.c., che contempla i provvedimenti rimessi alla competenza del tribunale per i minorenni (art. 38, comma primo disp. Att. c.c.), atteso che la giurisprudenza di legittimità ha recentemente ribadito, uniformandosi alla pronuncia resa a sezioni unite il 2.3.1983 n. 1551, che: “mentre l'art. 155c.c. concerne la disciplina della separazione e del rapporto rispetto ai figli che con essa si instaura, l'art. 316c.c. riguarda la famiglia unita“ (in tal senso Cass. Civ. sentenza 14360/2000);

- Premessa la competenza del giudice adito in ordine alla particolare natura dell'adottando provvedimento, deve evidenziarsi che la più recente giurisprudenza di legittimità si è espressa nei seguenti termini: “in materia di affidamento di figli di genitori separati- nella quale il giudice deve attenersi al criterio fondamentale, posto dall'art. 155, comma primo, c.c., dell'interesse esclusivo della prole, privilegiando quel genitore che appare il più idoneo a ridurre al massimo i danni derivanti della crisi della famiglia e ad assicurare il migliore sviluppo possibile della personalità del minore- la circostanza che uno dei genitori risieda o intenda trasferirsi all'estero, pur se comporta una più attenta e delicata valutazione di tale interesse, non vale a modificare il quadro normativo di riferimento, non sussistendo alcuna disposizione che vieti o comunque limiti l'affidamento dei figli ai genitori residenti all'estero, ed essendo anzi costituzionalmente garantito al cittadino di uscire dal territorio della Repubblica (art. 16, ultimo comma, Cost.)“ (in tal senso Cass. Civ. sez. I, 16.3.1991 n.2817, conforme Cass. Civ. sez. I, 17.2.1995 n. 1732) ed ancora: “nella materia dell'affidamento di figli minori, in cui il giudice della separazione e del divorzio devono attenersi al criterio fondamentale dell'interesse della prole, la circostanza che uno dei genitori risieda all'estero non limita di per se l'affidamento del figlio a questi ma comporta una più complessa e delicata indagine circa l'interesse del minore, stante l'inevitabile compressione dei rapporti del genitore non affidatario dovrà subire e le difficoltà che al medesimo deriveranno nell'espletamento del suo diritto- dovere di concorrere all'istruzione ed educazione del figlio“ (in tal senso Cass. Civ. sez. I, 22.6.1999 n. 6312);

- Mantenendo fermi i principi innanzi esposti e ritenendo quindi indubbiamente prevalenti i diritti costituzionalmente e internazionalmente riconosciuti della libertà di circolazione e di stabilimento del cittadino rispetto al diritto di visita del genitore non affidatario- diritto di visita che, è bene sottolineare, non viene certo precluso dallo spostamento all'estero del coniuge affidatario dei figli ma semplicemente reso più difficoltoso- il giudice ritiene che l'interesse da privilegiare per i minori XX e XXX sia quello di stare con la propria madre, apparendo veramente inconcepibile che bambini di così tenera età possano essere sottratti alla continua presenza di una genitrice che si è sempre dedicata alla loro crescita ed alle loro esigenza, non sminuendo certo il valore di tale impegno il fatto che una sera la De Vos abbia deciso di consumare la cena unitamente ad amici in ristorante lasciando i figli a dormire all'interno dell'autovettura parcata nelle immediate vicinanza del locale; da evidenziare, inoltre, che l'eventuale trasferimento in Olanda non significherebbe, per XX e XXX, approdare in terra straniera, atteso che la loro madre è Olandese, che i predetti minori parlano la lingua Olandese e che in Olanda vivono i propri nonni, zii e cugini, vale a dire dei soggetti che se non hanno finora costituito per i minori immagini affettive di riferimento ben possono assurgere a farlo, rendendo inoltre più agevole la loro contestualizzazione e socializzazione nel diverso ambiente; sulla base di quanto esposto pertanto, non solo deve essere consentito alla De Vos di recarsi in Olanda unitamente ai figli affidatigli XX e XXX, ma anche di stabilire in tale paese la propria residenza;

- Per quanto concerne il diritto di Restivo Luigi Maria di intrattenersi con i propri figli il giudice ritiene di doverlo modulare in maniera differente a seconda del fatto che i predetti mantengano la residenza in Enna ovvero si trasferiscano in maniera stabile in Olanda; nel primo caso Restivo Maria Luigi potrà trattenere i figli prelevandoli e riportandoli presso la casa coniugale:
a) tutti i martedì ed i giovedì di ogni settimana dalle ore 16 alle ore 19;
b) la prima e la terza domenica di ogni mese dalle ore 10 alle ore 21;
c) il secondo ed il quarto sabato di ogni mese dalle ore 15 alle ore 20;
d) ininterrottamente e con pernotto per 25 giorni nel periodo estivo;
e) nel periodo natalizio a anni alterni, dal 23 al 29 dicembre e dal 30 dicembre al 6 gennaio;
f) nel periodo pasquale, ad anni alterni la domenica di Pasqua e il Lunedi dell'Angelo;
g) per il compleanno e la festa del papà; nel caso di residenza in Olanda dei minori, Restivo Maria Luigi potrà:
a) visitarli e trattenersi con loro tutte le volte che vorrà recarsi in Olanda;
b) trattenersi in Italia ininterrottamente e con pernotto per 45 giorni nel periodo estivo (luglio-agosto), con onere per la de vos di accompagnare i minori in Sicilia a proprie spese e per il Restivo di riaccompagnarli in Olanda a proprie spese;
c) trattenerli in Italia ad anni alterni, il periodo natalizio ( dal 23 dicembre al 7 gennaio) e quello pasquale (dal lunedì santo al lunedì dell'angelo), con onere per la de vos di accompagnare i minori in Sicilia a proprie spese e per il Restivo di riaccompagnarli in Olanda a proprie spese;

- La casa coniugale unitamente a tutti gli arredi, dovrà essere assegnata alla de vos quale coniuge affidataria dei minori; l'immobile tornerà comunque nella disponibilità del Restivo quanto de vos intenda trasferire la propria residenza in Olanda;

- Per quanto riguarda gli aspetti economici un motivo del contendere tra le parti è costituito dal possesso dell'autovettura Toyota Rav4 allo stato utilizzata dalla de vos; a riguardo, considerato che nella disponibilità dei coniugi risulta esservi anche una fiat croma, il giudice ritiene che la predetta Toyota debba rimanere nella disponibilità della de vos quale genitrice affidataria dei minori; tale autovettura -indubbiamente necessaria per gli spostamenti della de vos e dei figli, ancor più perché abitano in Enna bassa- viene preferita alla fiat croma perché più affidabile, più nuova nonché, atteso il modello (una sorta di fuoristrada), più funzionale agli spostamenti dalla parte alta a quella bassa della città in presenza di condizioni atmosferiche avverse (pioggia o neve), quindi più sicura; autovettura che rimarrà nella disponibilità della de vos anche se la stessa deciderà di trasferirsi in Olanda: il pagamento dell'assicurazione della predetta autovettura rimarrà in caso alla de vos a partire dalla prossima scadenza;

- Per quanto concerne l'assegno di mantenimento, fissato dal presidente del tribunale nella misura di euro 2000,00 mensili, questo giudice ritiene che le buste paga relative alla retribuzione ultimamente percepita dal Restivo, pari ad euro 2 900.00 mensili circa debbano essere valutate con il dato, indubbiamente significativo, giacché afferente ad un arco temporale più lungo, emergente dalla dichiarazione dei redditi percepiti nel 1999 dal Restivo e dai modelli CUD 2000 e 2001 relativi agli emolumenti da lavoro dipendente introitati dallo stesso prodotti da parte ricorrente; dalla predetta documentazione si ricava che il reddito imponibile per il 1999 è stato di 93 000 000 di lire e che nel 2000 e 2001 il Restivo ha percepito una retribuzione pari a circa 125 000 000 di lire; ne può sostenersi come vorrebbe parte resistente, che il Restivo a seguito del grave incidente occorsogli dà una parte non può dedicarsi allo svolgimento dell'attività lavorativa con la stessa intensità cui vi si dedicava prima (turni notturni e reperibilità) e dall'altra deve sostenere costose cure riabilitative giacché proprio lo stesso ha dichiarato, sentito sul punto dal questo giudice in data 3.6.2004: “sono guarito dall'incidente occorsomi; sono ritornato in servizio il 29.5.2004 e, comunque, prima di rientrare in servizio stavo già meglio“; considerato però che il resistente paga una rata mensile per l'acquisto della Toyota di euro 342.00 e che tale versamento lo impegnerà fino al dicembre 2005, che opportunamente, considerati gli sports ai quali si dedica e gli esiti del loro esercizio, paga un'assicurazione sulla vita con premio annuale di euro 3 100,00 e che la de vos svolge un'attività lavorativa quale insegnante di filosofia yoga - circostanza evincibile dal documento sub 22 di cui alla produzione di parte resistente effettua con la comparsa di costituzione e risposta e dalla dichiarazione di Ferraro Caterina prodotta in uno alla memoria di replica di parte resistente), il giudice ritiene che Restivo Maria Luigi debba contribuire al mantenimento dei figli nella misura di euro 600,00 mensili cadauno nonché provvedere al mantenimento della coniuge nella misura di ulteriori euro 600.00 mensili, quindi per un importo complessivo di annualmente rivalutabile secondo gli indice Istat, di euro 1800,00 mensili; qualora la de vos decide di trasferirsi in maniera stabile in Olanda, considerata da una parte che la stessaa avrà maggiore facilità nel trovare un'attività lavorativa più consona al proprio titolo di studi, quindi possibilmente più lucrativo rispetto a quello cui si dedica ad Enna e dall'altra che dovrà affrontare le spese per accompagnare i figli in Italia al fine di farli stare con il padre almeno due volte all'anno (sempre nell'estate e, ad anni alterni, per le festività natalizie e pasquali), il mantenimento che Restivo Maria Luigi è tenuto a versare per la stessa si ridurrà ad euro 400 mensili fermo restando la somma sopra stabilita per il contributo al mantenimento dei figli, quindi per un importo complessivo, annualmente rivalutabile secondo gli indici I.Stat, di euro 1 600, 00 mensili;

- Considerato che la De vos ha lamentato che il Restivo non rispetta con la dovuta cadenza il versamento degli importi impostigli a titolo di mantenimento e che nell'ipotesi di trasferimento in Olanda della stessa potrebbero sorgere altre difficoltà pratiche nell'esercizio dei predetti pagamenti, appare opportuno disporre che la somma di euro 1800.00 mensili (1 600.00 in caso di trasferimento in Olanda) venga versata alla de vos direttamente dall'azienda ospedaliera Umberto I di Enna, vale a dire dal datore di lavoro del Restivo; sarà onere della beneficiaria comunicare alla predetta azienda le modalità secondo le quali preferirà ricevere gli emolumenti nonché, incidendo sull'importo, l'eventuale trasferimento in Olanda;

- Nei termini sopra esposti dovrà intendersi modificata l'ordinanza emessa dal Presidente del Tribunale in data 27.2.2004 e depositata il 4.3.2004;

- Ritenuto, in ultimo, di non dovere disporre gli accertamenti personologici, psicologici, e patrimoniali richiesti dalle parti, il giudice fissa, per la trattazione, l'udienza del 19 ottobre 2004, concedendo a parte convenuta termine sino a 20 giorni prima della predetta udienza per la proposizione di eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio.

Si comunichi alle parti.

Enna, 23/7/2004

Da rilevare che la madre in questione si è immediatamente recata in Olanda con i bambini senza comunicare il luogo ove essi si trovano e rifiutandosi di consentire il diritto di visita al padre, nonostante che il Dottor Restivo si sia recato in Olanda, esso stesso, per vederli.

Ora questo padre dovrà rivolgersi al Tribunale olandese al fine di ottenere un diritto di visita ai figli. Sarà un vero calvario e difficilmente rivedrà i suoi figli.

Ma non doveva, il Giudice italiano, tutelare l'elementare diritto dei bambini in questione ad essere allevati da entrambi i genitori?

Art. 30 Costituzione: “È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio“

Art 9 Convenzione sui diritti del fanciullo, New York 20/11/89: “1. Gli Stati parti vigilano affinché il fanciullo non sia separato dai suoi genitori contro la loro volontà (...)“

Inoltre, essendo una ordinanza, il padre dei bambini non può neppure impugnarla ma, meramente, può chiederne la revoca al giudice stesso che l'ha formulata; cambierà idea questo Giudice?

(Pubblicata con autorizzazione del Dottor Restivo)