La tutela nelle violenze familiari - cap.2

Capitolo II
Le fattispecie penali rilevanti in tema di violenza familiare

 

1. Introduzione

Come qualsiasi aggregato umano, anche la famiglia può diventare un teatro dove certe tensioni, di cui ogni singolo individuo è portatore, possono trovare sfogo, dando luogo talvolta ad atti di natura delittuosa. Ecco dunque che la violenza in famiglia può trasformarsi da un fenomeno puramente sociologico, inteso quale risvolto della normale conflittualità di coppia, in un fenomeno penalmente rilevante. In questo capitolo si è pertanto voluto illustrare una serie di reati che possono essere compiuti all'interno delle mura domestiche.

Molte sono le fattispecie penali che possono essere integrate dalla condotta violenta di uno dei membri della famiglia: i reati contro l'onore (ingiuria e diffamazione), contro la libertà morale (violenza privata e minaccia), contro la libertà fisica (sequestro di persona), contro la vita e l'incolumità (omicidio doloso, preterintenzionale e colposo, percosse e lesioni personali), contro la libertà sessuale (violenza sessuale), contro la famiglia (maltrattamenti, abuso di mezzi di correzione, violazione degli obblighi di assistenza familiare), contro la morale famigliare (incesto), ed i reati di omissione (abbandono di minori o di incapaci, omissione di soccorso).

Esistono dunque fattispecie di reato che possono essere integrate in qualunque tessuto sociale, familiare o meno, ed altre che possono realizzarsi soltanto in quello familiare, ossia soltanto tra soggetti che abbiano tra di loro una relazione di parentela, di coniugio o di convivenza.

A tal fine può essere utile chiarire la nozione di famiglia espressa nel codice penale, rispetto a quella che emerge dal codice civile. Il codice penale, elaborato degli anni '30, non poteva che riferirsi alla famiglia formale fondata sul matrimonio. Gli articoli del codice penale, riferendosi alla "famiglia", al "minore", al "genitore" ed al "tutore", fanno senz'altro proprie le nozioni del codice civile. (1) I richiami fatti nel codice penale sono di tipo formale, come può desumersi anche dalla modifica dell'istituto della patria potestà, avvenuta con la riforma del diritto di famiglia, introdotta nel codice civile con legge del maggio 1975. La patria potestà, mutata nella potestà genitoriale, era immediatamente applicabile anche per la normativa penalistica, anche se quest'ultima la recepì concretamente soltanto con legge del novembre 1981. Lo stesso avvenne a proposito del modifica della minore età dai ventuno anni ai diciotto, introdotta nel codice civile con legge nel marzo 1975.

1.2. I soggetti coinvolti nei reati perpetrati nell'ambito familiare

a) I coniugi

Nessun dubbio si solleva in merito al fatto che il codice penale preveda reati specifici commessi dai coniugi e riconosca una particolare tutela al coniuge che ne sia vittima. Pertanto i coniugi possono sempre essere soggetti attivi e passivi di reati propri (quali, ad esempio, la bigamia ex art. 556 c.p.), o di reati comuni (quali, ad esempio, l'omicidio, le lesioni o le percosse). È anche prevista l'applicazione di pene accessorie o di aggravanti, legate alla specifica posizione di coniuge.

Il concetto base di famiglia per il codice penale è quello che scaturisce dal matrimonio avente effetti civili. Posizione giuridica soggettiva peculiare è pertanto quella dei coniugi e dei genitori. Ad esempio, nel reato di sottrazione consensuale di minorenne ex art. 573 c.p., o di sottrazione di minore o incapace ex art. 574 c.p., soggetti passivi possono essere solo i genitori.

b) I conviventi

I conviventi possono essere soggetti attivi di molti reati previsti nel codice penale, salvo quelli per i quali è richiesta la particolare qualifica di coniuge. Infatti, le norme penali disposte per i componenti della famiglia legittima non possono applicarsi alla convivenza, nei casi in cui le stesse abbiano direttamente ad oggetto il rapporto di coniugio, in quanto è proprio questo elemento giuridico a mancare. Ad esempio, non si potrà applicare ai conviventi il reato di bigamia ex art. 556 c.p., che si applica a colui il quale, essendo legato da un matrimonio avente effetti civili, ne contragga un altro avente effetti civili. Al contrario, le norme penali possono applicarsi quando la relazione familiare diventa il mero presupposto di situazioni giuridicamente rilevanti che si fondano su un rapporto intimo, ancorché non formalizzato, nella quale può consumarsi un'offesa alla persona. (2)

È indubbio, infatti, che i conviventi possono essere soggetti passivi del reato. La possibile estensione della tutela penale, nella medesima misura prevista per i coniugi, alla famiglia di fatto, e quindi ai conviventi, deve essere però valutata per ciascun reato. Di recente, in alcuni casi, ci si è allontanati dalla impostazione restrittiva originaria, allargando anche alla famiglia di fatto le fattispecie un tempo applicabili esclusivamente alla famiglia fondata sul matrimonio.

Infatti, inizialmente, buona parte della dottrina rifiutava di riconoscere spazio applicativo alla convivenza more uxorio in materia penale, sulla base dell'assunto per cui il nostro ordinamento penale ha inteso tutelare alcuni valori che non consentono un'equiparazione fra convivenza di fatto e famiglia fondata sul matrimonio. (3) Negli ultimi anni, invece, si è preferito dare un'interpretazione allargata del concetto di famiglia, partendo dall'assunto dell'eterogenea costruzione sistematica del Titolo XI del codice penale, che non consente di giungere ad una soluzione univoca per tutte le fattispecie. Secondo tale interpretazione, la nozione di famiglia assume, nelle norme penalistiche, varie sfaccettature, a seconda degli interessi che ciascuna norma intende tutelare. La famiglia non è tutelata in maniera diretta, ma solo in maniera mediata, in quanto non rappresenta mai l'oggetto giuridico tutelato direttamente dalla norma.

Sebbene il codice penale dia larga considerazione alla parentela naturale, equiparandola per alcuni effetti (ex art. 540 c.p.) a quella legittima, in tal modo precorrendo l'art. 30 comma 3 della Costituzione, la convivenza more uxorio non trova, invece, esplicito riconoscimento nel medesimo codice, né con riguardo alla persona convivente, né come nucleo autonomo.

Il primo formale riconoscimento di questa figura parafamiliare nel sistema penale si rinviene nel codice di procedura penale, che all'art 199 comma 1 lett. a) equipara il convivente di fatto (attuale o passato) ai prossimi congiunti nella facoltà di astenersi dal testimoniare. Si riconosce quindi l'esistenza di una sfera di interessi umani che possono prescindere da un rapporto formale con l'imputato. Nello stesso senso si era mosso l'art. 35 del regolamento penitenziario, introdotto con D.P.R. del 29 aprile 1974, n. 431, che concede un trattamento paritario tra congiunti e persone conviventi in materia di colloqui dei condannati.

Si ritiene che nell'aggravante dell'art. 61, n. 11 c.p., che consiste nell'aver commesso il reato con abuso delle relazioni domestiche, possano comprendersi anche i rapporti di convivenza more uxorio. Nella medesima direzione pare muoversi la legge n. 66 del 1996 sulla violenza sessuale, che attribuisce rilevanza alle relazioni di convivenza, sia al fine di qualificare presunta la violenza compiuta ai danni di un minore (ex art. 609 quater c.p. " ... altra persona che ... abbia ... una relazione di convivenza ..."), sia ai fini della procedibilità d'ufficio (ex art. 609 septies c.p. " ... se il fatto è commesso da genitore anche adottivo o dal di lui convivente ...").

Un ulteriore passo in avanti si è avuto con la legge del 5 aprile 2001 n. 154, che ha introdotto l'art. 282 bis del codice di procedura penale. Quest'ultimo stabilisce che la misura cautelare dell'allontanamento dalla casa familiare può essere imposta, oltre che ai membri della famiglia, anche ai prossimi congiunti ed ai membri conviventi. (4)

Tuttavia, la frammentarietà di questi interventi non permette di postulare una sostanziale equiparazione dei due modelli familiari a livello penalistico. L'equiparazione porterebbe anche a conseguenze in malam partem. Ad esempio, nel caso dell'art. 570 c.p., si penalizzerebbe la situazione di allontanamento volontario ingiustificato di un convivente more uxorio, laddove proprio nel rifiuto del "contratto" matrimoniale le parti esprimono la volontà di non sottostare a determinati vincoli tipici della famiglia formale.

Più volte la Corte costituzionale ha ribadito l'impossibilità di invocare l'art. 29 Cost. per tutelare le unioni di fatto, nonostante il riconoscimento della comunanza dei legami di solidarietà per entrambi i tipi di famiglia.

Sembra, pertanto, che gli interventi sporadici e frammentari del legislatore, tramite l'introduzione di nuovi articoli, o l'interpretazione estensiva della giurisprudenza, fondino le loro radici nel fatto che anche a colui che rifiuta di voler assumere lo status di coniuge debba essere assicurata una adeguata tutela dei valori della persona, che si esprimono parimenti nella convivenza di fatto.

c) Il minore

Anche i minori possono essere soggetti attivi o passivi di reati perpetrati nell'ambito familiare. Il sistema penale italiano dedica un'attenzione particolare al minore, anche se con una terminologia non sempre univoca. Infatti, talvolta si riferisce al minore di quattordici, di sedici o di diciotto anni, talaltra all'incapace, ed altre volte ancora a persona che non ha compiuto gli anni dieci, quattordici o sedici, etc.

Nell'eventualità che il minore sia soggetto attivo, si devono esaminare gli artt. 97 c.p. e 98 c.p. al fine di valutare l'imputabilità a seconda dell'età. Secondo l'art. 97 c.p., "minore di anni quattordici", non vi è imputabilità se il soggetto, al momento in cui commette il crimine, è minore di quattordici anni. Per l'art. 98 c.p., "minore di anni diciotto", il soggetto compreso tra i quattordici e i diciotto anni è imputabile se, nel momento in cui commette il fatto, ha la capacità di intendere e di volere.

Nell'ipotesi in cui il soggetto considerato sia la vittima del reato, occorrerà guardare all'età di volta in volta indicata nelle singole fattispecie incriminatici e verificare se questa è rilevante. A tutela del minore sono applicabili tutte le norme poste a tutela della persona. Inoltre, sono previste nel codice penale anche disposizioni specifiche in tema di minori.

A tal proposito, si rilevano, fra gli altri, i seguenti articoli all'interno del Libro II nel Titolo XI "Dei delitti contro la famiglia": art. 564 c.p. "incesto", art. 566 c.p. "supposizione o soppressione di stato", art. 567 c.p. "alterazione di stato", art. 568 c.p. "occultamento di stato di fanciullo legittimo o naturale riconosciuto", art. 570 c.p. "violazione degli obblighi di assistenza familiare", art. 571 c.p. "abuso di mezzi di correzione o di disciplina", art. 572 c.p. "maltrattamenti in famiglia", art. 573 c.p. "sottrazione consensuale di minorenni", art. 574 c.p. "sottrazione di incapaci"; e nel titolo IX "Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume" che regolava i delitti contro la libertà sessuale, oggi previsti negli artt. 609 bis e ss c.p.

Se il minore è soggetto passivo del reato ex art. 579 c.p. ("omicidio del consenziente") e del reato ex art. 580 c.p. ("istigazione o aiuto al suicidio"), il soggetto attivo risponde di omicidio.

Anche nel Libro III del codice penale, dedicato alle contravvenzioni, rilevano alcuni particolari reati previsti per la tutela dei minori. L'art. 671 c.p. "impiego di minori all'accattonaggio", l'art. 689 c.p. "somministrazione di bevande alcoliche a minori o a infermi di mente", l'art. 730 c.p. "somministrazione a minori di sostanze velenose o nocive", l'art. 731 c.p. "inosservanza dell'obbligo dell'istruzione elementare dei minori" e l'art. 732 c.p. "omesso avviamento dei minori al lavoro".

Appare evidente che nell'ordinamento penale italiano manca un settore specificatamente rivolto alla protezione della minore età, in quanto il codice se ne occupa in modo frammentario e solo occasionalmente. Molti hanno lamentato l'impropria collocazione di alcuni reati commessi a danno dei minori nel titolo "Dei delitti contro la moralità pubblica ed il buon costume" (quale gli abrogati artt. 519-521 c.p. in tema di violenza carnale e 531-536 c.p. in tema di prostituzione), ovvero "contro la famiglia" (quale l'incesto), anziché nel titolo "Dei reati contro la persona", come sarebbe stato più corretto. Ciò in quanto si tratta di reati in cui è la persona del minore ad essere direttamente colpita e non una astrazione quale la famiglia, o la moralità pubblica, o il buon costume. (5) Altri hanno criticato la mancanza di una norma generale che aggravi tutti i reati commessi in danno dei minori, così come l'inesistenza di una norma che dichiari sempre perseguibile di ufficio ogni reato avente come vittima un minore. Ma soprattutto si è criticato, da parte di una certa dottrina, la mancanza di una norma che, sull'esempio dei modelli anglosassoni, in caso di reati commessi dai genitori contro i figli minori, regoli i rapporti tra processo penale e servizi socio-riabilitativi, prevedendo la sospensione del processo (probation), in modo da consentire che la famiglia possa essere aiutata a riorganizzare in modo sano quelle distorsioni dei rapporti intrafamiliari evidenziate dall'abuso.

 

2. Le singole fattispecie di reato

I delitti più importanti che si realizzano nell'ambito della famiglia possono individuarsi in quelli:

- disciplinati nel Capo IV del Titolo XI, in materia di delitti contro l'assistenza famigliare ex artt. 570, 571, 572, 573, e 574 c.p.;

- disciplinati nel Capo II del Titolo XI, in materia di incesto ex art. 564 c.p.;

- contro la vita e l'incolumità individuale, in particolare ex art. 591 c.p.;

- contro la libertà personale, in particolare ex artt. 609 e seguenti c.p.;

- contro la libertà morale, in particolare la violenza privata ex art. 610 c.p.

 

2.1. Art. 570 c.p.: Violazione degli obblighi di l'assistenza famigliare

Si inizia l'analisi con i delitti contro l'assistenza famigliare disciplinati nel Libro II, Titolo XI, Capo IV, ed in particolare con l'art. 570 c.p., che dispone:

"Chiunque abbandonando il domicilio domestico o comunque serbando una condotta contraria all'ordine e alla morale delle famiglie, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla potestà dei genitori o alla qualità di coniuge, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa da lire duecentomila a due milioni.

Le dette pene si applicano congiuntamente a chi:

- malversa o dilapida i beni del figlio minore o del pupillo o del coniuge;

- fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore ovvero inabili al lavoro, agli ascendenti o al coniuge, il quale non sia legalmente separato.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa salvo nei casi previsti dal numero 1 e, quando il reato è commesso nei confronti dei minori, dal numero 2 del precedente comma.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano se il fatto è preveduto come più grave da un'altra disposizione di legge."

Riguardo l'interpretazione da dare all'art. 570 c.p., come unica fattispecie criminosa caratterizzata della possibilità di manifestarsi con tre diverse intensità oppure come tre distinte fattispecie di reato, dottrina e giurisprudenza si sono espresse più volte, in maniera anche contraddittoria.

Nel primo comma viene punito con la pena alternativa della reclusione o della multa chiunque abbandonando il domicilio domestico, o comunque serbando una condotta contraria all'ordine e alla morale, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti la potestà dei genitori o alla qualità di coniuge. Le due ulteriori ipotesi sono, invece, previste nel secondo comma della disposizione, che ne prevede la punibilità con le stesse sanzioni di cui al primo comma, ma applicate congiuntamente e non più alternativamente. Nel primo caso viene punito chi malversa o dilapida i beni del figlio minore o del coniuge; nel secondo caso chi fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore, ovvero inabili al lavoro, agli ascendenti o al coniuge, il quale non sia legalmente separato per fatto a lui addebitabile.

Secondo un primo indirizzo, le tre fattispecie devono essere considerate singolarmente, sicché deve escludersi che le ipotesi di cui al secondo comma costituiscano un'aggravante rispetto al reato base previsto nel primo comma, con il conseguente giudizio di bilanciamento fra circostanze eterogenee previsto dall'art. 69 c.p. (6) La Cassazione, (7)infatti, ha più volte confermato che l'ipotesi prevista dal comma 2 dell'art. 570 costituisce una figura autonoma e non una forma circostanziata rispetto a quella prevista dal comma 1, con la conseguenza che la sanzione penale è sempre quella congiunta di reclusione e multa.

Ciò non significa che si tratti necessariamente di tre reati distinti e, come tali, suscettibili di concorso fra loro: per quanto la dottrina sia divisa sull'argomento, la giurisprudenza concorda nel ritenerle come tre possibili forme di manifestazione del medesimo reato, ove le forme più gravi del secondo comma comprendono quelle del primo comma, così come nel reato complesso di cui all'art. 84 c.p. (8) La Cassazione, infatti, ha più volte (9) confermato che le diverse ipotesi dell'art. 570 non configurano una pluralità di reati distinti, ma, pur nella varietà dei fatti incriminabili, si riferiscono ad un unico titolo di reato, avente come contenuto fondamentale tipico l'inosservanza cosciente e volontaria degli obblighi di assistenza familiare scaturenti dal vincolo matrimoniale e dal rapporto di parentela. (10)

Inoltre, è da rilevare che l'eventuale duplice violazione dei commi 1 e 2 dell'art. 570 c.p. appare sintomatica sia della gravità del reato (unico) sia della capacità a delinquere del colpevole, e come tale idonea ad influire sul quantum della pena edittale, secondo quanto disposto dall'art. 133 c.p.

Trattasi di un reato permanente, in quanto si protrae nel tempo a causa del perdurare della condotta del reo e cessa con il compimento dell'azione che interrompe la condotta illecita o con la pronuncia della sentenza di primo grado di condanna.

Oggetto giuridico (11): il bene giuridico è l'interesse dello Stato a salvaguardare la famiglia contro le gravi violazioni degli obblighi giuridici, previsti dal codice civile, disciplinanti le posizioni giuridiche di genitore, coniuge e tutore.

Soggetto attivo (12): nonostante l'uso del pronome "chiunque", si tratta di un reato proprio ed esclusivo, in quanto, senza la qualifica soggettiva implicitamente prevista, i fatti costitutivi sarebbero inoffensivi di qualsiasi interesse e perciò giuridicamente leciti. (13) Infatti, soggetti attivi possono essere solo coloro che abbiano un determinato status, ossia di coniuge o di genitore.

Soggetto passivo (14): possono essere i figli minorenni o maggiorenni e il coniuge.

Condotta (15): considerato che la fattispecie è prevista dal legislatore con tre diverse manifestazioni, la condotta tipica di ognuna di queste verrà analizzata infra.

Evento (16): considerato che la fattispecie è prevista dal legislatore con tre diverse manifestazioni, l'evento tipico previsto per ognuna di queste verrà analizzata infra.

Elemento soggettivo (17): considerato che la fattispecie è prevista dal legislatore con tre diverse manifestazioni, l'elemento soggettivo previsto per ognuna di queste verrà analizzata infra.

Permanenza (18): trattasi di reato eventualmente permanente, in quanto la permanenza non è richiesta come elemento costitutivo dalla fattispecie. L'offesa può dunque protrarsi per più atti e nel tempo, ma il reato è già perfetto nel momento in cui si realizza per la prima volta la mancata assistenza.

2.1.1. L'obbligo di assistenza morale (art. 570 c.p. comma primo)

La fattispecie di cui sopra contempla il caso in cui uno dei coniugi si sottragga agli obblighi di assistenza morale mediante l'abbandono del domicilio domestico, o tenga condotta contraria all'ordine e alla morale della famiglia.

Si sostiene, infatti, in dottrina, che il primo comma si riferisce agli obblighi di assistenza morale, nei confronti dei soggetti indicati, mentre il secondo comma alla assistenza prettamente economica.

Per la configurabilità del reato di cui al comma 1 dell'art. 570 c.p., la Cassazione ha evidenziato (19) che non basta il solo fatto di sottrarsi al dovere di coabitazione, ma è necessario che l'allontanamento sia ingiustificato e che cagioni volontariamente l'inadempimento degli obblighi della mutua assistenza materiale e morale.

Nell'ipotesi di abbandono di domicilio domestico, la consumazione del reato si protrae nel tempo finché perdura con la lontananza la sottrazione agli obblighi di assistenza, e il delitto si consuma nel luogo in cui avrebbe dovuto avvenire la prestazione.

L'obbligo penalmente sanzionato di corrispondere i mezzi vitali permane finché lo status dell'avente diritto al sostentamento non muti a causa di sentenza passato in giudicato. Trattasi, infatti, di una obbligazione ex lege a tutela dell'interesse primario del familiare in stato di bisogno, rafforzato dalla procedibilità del reato.

Per quanto riguarda l'ambito di applicazione del primo comma, si ritiene che l'art. 570 c.p.:

- possa trovare applicazione in pendenza di matrimonio (letteralmente il 570 c.p. si riferisce ai coniugi);

- in caso di separazione, possa trovare applicazione soltanto nei confronti dei figli;

- in caso di divorzio, non possa trovare applicazione nei confronti del coniuge, in quanto il vincolo matrimoniale è cessato, così come gli obblighi da esso derivanti. Inoltre, esiste una normativa specifica per gli obblighi derivanti dalla nuova situazione di divorzio. La fattispecie è invece applicabile in relazione ai figli minori, qualora con condotta contraria all'ordine e alla morale della famiglia si abbia sottrazione agli obblighi di assistenza;

- non può mai trovare applicazione nei rapporti di convivenza more uxorio. Per quanto riguarda i figli naturali minori, si richiama quanto detto al punto c).

Caso a)

In una recente sentenza della Cassazione, (20) si precisa che l'allontanamento ingiustificato dalla casa coniugale da parte di un coniuge può integrare la fattispecie della violazione degli obblighi di assistenza, non per il fine in sé dell'allontanamento (nel caso specifico adulterino, ovvero per coltivare una relazione extraconiugale), ma per le sue modalità di esecuzione. Infatti, in merito al dovere di fedeltà, da desumersi necessariamente dalla normativa civilistica (in quanto il reato di adulterio ex art. 559 c.p. è stato depenalizzato), la Cassazione sottolinea che esso viene inteso dalla dottrina civilistica nel senso più profondo di comportamento leale finalizzato alla realizzazione e al rafforzamento costante della comunione materiale e spirituale tra i coniugi. Perciò la sua violazione rileva in ambito civilistico, (21) ma non necessariamente in ambito penale. Pertanto l'astensione da contatti sessuali con altre persone non è in sé parte degli obblighi di assistenza familiare, con la conseguenza che il semplice adulterio, non coinvolgente la partecipazione di un coniuge alla vita dell'altro, non è sufficiente ad integrare la condotta del reato di cui al primo comma del art. 570 c.p. Nel caso in specie, all'allontanamento ingiustificato era seguita una condotta adulterina che aveva causato un distacco volontario non solo fisico ma anche morale dal coniuge, tale dunque da integrare il reato de quo.

Invece, la corte ritiene che l'allontanamento è giustificato quando ci si trovi in presenza non di un qualsiasi contrasto ma di un comportamento di un coniuge così ingiurioso da rendere per l'altro impossibile o gravemente penosa la convivenza.

Caso b) e caso c)

Il nuovo diritto di famiglia (come modificato dalla legge 19 maggio 1975, n. 151) consente esplicitamente l'allontanamento dalla residenza coniugale quando sia stata proposta domanda di separazione o di annullamento o di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (art. 28 cpv che modifica l'art. 146 c.c.). Logicamente, in ciascuna delle ipotesi citate non sussiste il reato di cui al 570 c.p., in quanto si versa nel campo della presunzione ope legis dell'abbandono giustificato della convivenza coniugale. (22)

In regime di separazione e di divorzio, si è correttamente osservato che, per quanto riguarda il coniuge, non può più parlarsi di assistenza morale, essendo in questi casi giustificato l'abbandono del domicilio coniugale, in quanto i concetti di ordine e di morale che si intendono tutelare con l'art. 570 c.p. presuppongono l'unità del nucleo familiare.

Invece, per quanto concerne gli obblighi inerenti alla potestà genitoriale, non essendo questa venuta meno a causa della separazione o del divorzio, essi continuano a sussistere anche nei confronti del coniuge non affidatario. Infatti, per quanto al coniuge affidatario siano devoluti gli adempimenti previsti per la prole, al coniuge non affidatario è attribuito dalla legge, ex art. 155 comma 3 c.c., non solo il diritto ma anche il dovere di vigilare sulla buona conduzione del rapporto educativo.

In dottrina (23) si osserva che condotta contraria all'ordine o alla morale della famiglia è, in genere, ogni comportamento attivo o omissivo lesivo della compagine, della disciplina, dell'attività proficua, della prosperità, della sicurezza, della pace, della tranquillità, dell'onore, della dignità, della solidarietà e del buon costume della famiglia.

Caso d)

Si è osservato in dottrina (24) che l'estendibilità alla convivenza more uxorio della tutela offerta dall'art. 570 c.p. non può che ricevere risposta negativa. Unico delitto posto a tutela dell'assistenza familiare, fra tutti quelli contenuti nel capo IV del titolo XI del codice penale, la fattispecie dell'art. 570 si colloca tradizionalmente nel disegno di rafforzamento e salvaguardia dell'istituto etico-giuridico della famiglia. Essa, pertanto, trova la propria ratio nella prevenzione della violazione di obblighi giuridici riconosciuti in capo ai membri della famiglia e posti a salvaguardia della funzione assistenziale della medesima. Il risvolto etico che si rinviene nelle modalità esecutive della condotta non basta a far prescindere dalla loro esclusiva fonte normativa. Esprimendosi l'oggetto giuridico dell'art. 570 c.p. in termini di garanzia dell'osservanza di tutti i doveri che caratterizzano la coesione sostanziale del nucleo familiare, e quindi l'effettività stessa della tutela della famiglia, occorrerà far rinvio alle norme costituzionali e al diritto di famiglia al fine di determinare per relationem il contenuto degli obblighi inerenti alla potestà genitoriale e alla qualità di coniuge. È evidente, prosegue l'autrice, come l'incompatibilità con il riconoscimento della convivenza more uxorio sia in re ipsa: la salvaguardia dell'unità familiare, nei termini in cui la garantisce l'ordinamento, non può conciliarsi con un modello di vita comune di tipo parafamiliare che rifugge da ogni legalizzazione. È evidente che la sanzione penale reprime l'abbandono del domicilio domestico solo in quanto sussiste l'interesse ad osservare la coesione del gruppo familiare, perché solo in questi termini la giuridicità dei doveri inerenti alla qualità di coniuge ha un fondamento. Pertanto, successivamente alla separazione, come già supra osservato, l'abbandono perde ogni rilevanza, non sussistendo offesa al bene giuridico protetto.

Con riguardo ai figli, invece, continua l'autrice, una interpretazione dell'art. 570 c.p. conforme agli artt. 3 comma 1 e 30 comma 3 della Costituzione impone ai genitori una responsabilità senza eccezione per la loro assistenza. Tale responsabilità è fondata sulla semplice procreazione, a prescindere dalla presenza di un matrimonio o di un riconoscimento volontario o giudiziale.

2.1.2. Malversazione dei beni familiari (art. 570 c.p. comma secondo, n. 1)

Tale fattispecie non risulta di particolare rilevanza, tanto che a livello giurisprudenziale non si è rivenuta alcuna applicazione nell'ultimo decennio. Tuttavia, a questa fattispecie di reato potrebbero ricondursi i casi di violenza economica, alla cui descrizione si rimanda nel paragrafo 2.4.2. del capitolo I. L'articolo 570 comma secondo n. 1, dispone che "le stesse pene si applicano congiuntamente a chi: malversa o dilapida i beni del figlio minore o del coniuge."

2.1.3. L'obbligo di fornire i mezzi di sussistenza (art. 570 c.p. comma secondo, n. 2)

Il concetto penalistico di "mezzi di sussistenza" è ben distinto dal suo omologo di stampo civilistico, ovvero dal cosiddetto assegno alimentare. (25) Infatti, il primo attiene al minimo necessario per vivere, mentre il secondo è fondato sulla comparazione e valutazione delle condizioni economiche dei coniugi in caso di separazione. Inoltre, l'obbligo di fornire i mezzi di sussistenza agli aventi diritto discende, ex art. 570 c.p., direttamente dalla legge e non da una decisione giudiziale. (26) La dizione penalistica attiene ai bisogni elementari dell'esistenza, quali il vitto, il vestiario, l'abitazione, i medicinali e le altre più strette necessità inerenti direttamente al sostentamento, cui vanno aggiunte le spese per l'istruzione dei figli. In tale prospettiva, il concetto de quo può esprimere un quantum più ristretto o coincidente con l'entità dell'assegno stabilito dal giudice civile, o risultare addirittura superiore. (27)

Inoltre, l'obbligo di fornire tali mezzi di sussistenza va rapportato all'effettivo stato di bisogno del soggetto tutelato, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo svolga dei lavori saltuari o che possa fare affidamento su terzi (es. nonni), in quanto non tenuti all'adempimento dell'obbligazione gravante sul coniuge o sull'ex coniuge.

L'ipotesi di reato prevista dall'art. 570 comma 2, n. 2, si realizza solo nei casi nei quali sussistano da una parte lo stato di bisogno dell'avente diritto alla somministrazione dei mezzi di sussistenza e dall'altra la concreta capacità dell'obbligato a fornirglieli. Solo qualora l'impossibilità alla somministrazione sia assoluta e incolpevole, il reato è escluso.

Il dolo del reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare, nella ipotesi di omessa prestazione dei mezzi di sussistenza, non richiede la qualificazione specifica espressa dal preciso fine di far mancare quei mezzi all'avente diritto. Ciò in quanto è sufficiente il dolo generico consistente nella volontà cosciente e libera di sottrarsi, senza giusta causa, agli obblighi inerenti alla propria qualità e nella consapevolezza del bisogno in cui versa il soggetto passivo.

Nel caso dell'art. 570 comma 2, la permanenza cessa solo con il completo adempimento dell'obbligo di fornire alla persona bisognosa i mezzi di sussistenza, sicché a tal fine sono ininfluenti gli adempimenti parziali o occasionali.

Per quanto riguarda l'ambito di applicazione del secondo comma dell'art. 570 c.p, si ritiene che:

- possa trovare applicazione in pendenza di matrimonio (letteralmente l'art. 570 c.p. si riferisce ai coniugi);

- possa trovare applicazione in caso di separazione ove sussistano tutti gli elementi;

- possa trovare applicazione in caso di divorzio, anche se solo quod penam, in quanto la legge sul divorzio richiama esplicitamente l'art. 570 c.p.;

- non possa mai trovare applicazione nei rapporti di convivenza more uxorio per quanto riguarda i coniugi.

Caso a): in pendenza di matrimonio, va precisato che la fattispecie legale incorpora implicitamente le norme di natura civile che costituiscono il presupposto necessario per il giudizio di inadempienza degli obblighi nascenti dal matrimonio, la cui violazione rende applicabile l'articolo 570 c.p. (28)

Caso b): l'art. 570 c.p. non trova applicazione a seguito della mancata corresponsione dell'assegno di mantenimento al coniuge separato. Tale comportamento integra soltanto gli estremi di un illecito civile. (29) La suprema Corte, con sentenza del 14 giugno 1996, (30) ha escluso che, in caso di separazione personale di coniugi, l'art. 570 c.p. sanzioni penalmente la violazione dell'obbligo, a carico di uno di questi, di corrispondere integralmente all'altro l'assegno di mantenimento fissato dal tribunale. Ciò in quanto, secondo la Corte, il dovere di assistenza morale e materiale del coniuge è strutturalmente correlato a quello di abitazione, sicché viene meno per effetto della separazione personale. Tale sentenza, forse per la sua stringatezza, ha sollevato molte critiche da parte della dottrina. È vero che gli obblighi di assistenza si ridimensionano e acquistano un diverso spessore a seguito della separazione personale, e di conseguenza non sarebbe ragionevole invocare la tutela penalistica negli stessi termini previsti per le situazioni in cui sussiste il rapporto matrimoniale, pena un intollerabile ampliamento dell'ambito di operatività della fattispecie incriminatrice. Ma la diversità effettivamente esistente delle due situazioni non deve condurre ad una contrapposizione così drastica tra le medesime, nel senso che solo laddove esista un regime di coabitazione siano riscontrabili doveri di assistenza e, laddove ove questo regime cessi, automaticamente vengano meno i doveri di assistenza.

Ponendo l'accento sul testo dell'art. 570 c.p., si nota che la fattispecie penale è integrata solamente se il coniuge separato fa mancare i "mezzi di sussistenza". La norma va interpretata nel senso che la mancata corresponsione dell'assegno di mantenimento deve aver causato una grave situazione di disagio, facendo venir meno i mezzi di sussistenza, intesi come i mezzi economici minimi necessari per il soddisfacimento delle esigenze elementari di vita degli aventi diritto (come il vitto, l'alloggio, il vestiario ed i medicinali), ricavandosi a contrario che se la mancata corresponsione dell'assegno di mantenimento non avrà privato dei mezzi di sussistenza il soggetto a cui è destinato, per il principio di stretta legalità nei termini di tassatività, non ricorrerà la fattispecie di cui all'art. 570 c.p. ma si ricadrà nell'ambito dell'illecito civile. (31)

L'affidamento dei figli ad uno dei genitori non esime l'altro dall'obbligo della contribuzione. Tale violazione può essere sanzionata per mezzo dell'art. 570 c.p., anche se il genitore affidatario abbia provveduto da sé al reperimento dei mezzi necessari, o abbia formato una nuova famiglia. L'obbligo di assicurare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore grava, infatti, su entrambi i genitori, e permane qualunque siano le vicissitudini del rapporto coniugale. (32)

In pendenza di separazione, l'art. 570 c.p. può ovviamente trovare applicazione, in quanto tutti gli obblighi giuridici nascenti dal matrimonio sono vincolanti.

Caso c): la delicata questione se la mancata corresponsione dell'assegno di divorzio costituisse un illecito civile o integrasse la fattispecie criminosa dell'art. 570 c.p. ha trovato soluzione in sede legislativa per effetto dell'art. 21 legge 6 marzo 1987, n. 74. Quest'ultimo ha aggiunto l'art. 12 sexies alla legge 1 dicembre 1970, n. 898, ("Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio"), in base al quale al coniuge che si sottrae all'obbligo di corresponsione dell'assegno (dovuto a norma degli artt. 5 e 6 della legge n. 898 del 1970) "si applicano le pene previste dall'art. 570 c.p." La norma è stata dettata con specifico riferimento ai casi di divorzio, e prevede che il semplice inadempimento dell'obbligazione di corrispondere l'assegno dovuto al coniuge divorziato (sia a favore dello stesso coniuge sia a favore del figlio) comporta la sanzione penale di cui all'art. 570 c.p. senza necessità di ulteriori indagini o valutazioni.

Emerge, pertanto, una evidente differenziazione della situazione del coniuge obbligato al versamento dell'assegno, a seconda che si tratti di separazione o divorzio. Infatti, mentre per il separato il reato è integrato, ai sensi dell'art. 570 c.p., solo laddove vengano fatti mancare i mezzi di sussistenza al coniuge (debole), nel caso del divorziato è sufficiente l'inadempimento dell'obbligo statuito dal giudice civile.

La norma è stata sospettata di illegittimità costituzionale per violazione dell'art. 3 della Costituzione, e sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale. Quest'ultima, con sentenza del 31 luglio 1989, n. 472, ha respinto tale censura ritenendo infondate le "questioni di illegittimità costituzionale dell'art. 12 sexies nella parte in cui prevede l'applicabilità delle pene previste dall'art. 570 c.p. alla semplice mancata corresponsione al coniuge divorziato e ai figli minori ad essi affidati dell'assegno di divorzio, così accordando al divorziato una maggiore tutela di quella prevista per il separato". La motivazione della Corte è la seguente: "non è equiparabile la situazione del coniuge separato rispetto a quella del coniuge divorziato, posto che il primo, al contrario del secondo, è ancora il qualche modo legato al coniuge, per cui non appare arbitraria la differenza tra i modelli di tutela penale posti a raffronto." Giurisprudenza costante ha però fatto notare che le differenze tra lo status di separato rispetto a quello di divorziato, pur essendo evidenti ed innegabili sotto il profilo personale (33) (perdurare del legame di coniugio in caso di separazione e carattere tendenzialmente provvisorio della separazione) e patrimoniale (34) (diritto all'assegno e mantenimento dei diritti di successione tra coniugi separati), non paiono essere così giuridicamente rilevanti da giustificare e legittimare (35) una differenziazione netta di disciplina. In entrambe le situazioni, infatti, viene in rilievo l'interesse del coniuge e del figlio a ricevere quanto loro dovuto. Sotto questo profilo, la norma dell'art. 12 sexies è volta a rafforzare la tutela del soggetto debole. Ma è indubbio che le medesime esigenze di tutela sussistano anche con riferimento al coniuge separato, esposto, al pari di quello divorziato, al rischio di sottostare all'inadempimento del coniuge obbligato al versamento dell'assegno mensile.

Caso d): secondo certa dottrina (36), la rilevanza penalistica della convivenza more uxorio non giunge a ricomprendere, nel riconoscimento dei conflitti di ordine morale derivanti dall'affectio, quelli aventi un contenuto patrimoniale. La rilevanza giuridica dell'art. 570 c.p. comma 2 deriva esclusivamente dalla violazione dei doveri matrimoniali, discendenti dall'esistenza di un rapporto qualificabile in termini di diritto-obbligo. Pertanto, gli interessi patrimoniali dei conviventi more uxorio potranno ricevere tutela penale solo nei limiti in cui vengano integrati gli estremi dei reati contro il patrimonio, non potendo assurgere ad una dignità di tipo familiare, analogamente a quelli facenti capo ai componenti di una comunità fondata sul matrimonio.

Per quanto riguarda i figli, invece, vale quanto detto supra, ossia l'art. 570 c.p. può senz'altro trovare applicazione, in quanto i doveri di assistenza prescindono dalla esistenza di un legame formale.

 

2.2. Articolo 571 c.p.: Abuso dei mezzi di correzione o di disciplina

"Chiunque abusa dei mezzi di correzione o di disciplina in danno di una persona sottoposta alla sua autorità, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, ovvero per l'esercizio di una professione o un arte, è punito, se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente, con la reclusione fino a sei mesi.

Se dal fatto deriva una lesione personale, si applicano le pene stabilite negli articoli 582 e 583 ridotte a un terzo; se ne deriva la morte, si applica la reclusione da tre a otto anni."

Reato di antiche origini, il delitto di abuso di mezzi di correzione o di disciplina trova la sua collocazione, non del tutto felice, nell'ambito dei delitti contro la famiglia, nel Titolo XI, Libro II, Capo IV, dedicato ai delitti contro l'assistenza familiare. Infatti, mentre nel codice Zanardelli la medesima fattispecie rientrava nel novero dei delitti contro la persona, il codice Rocco ha inteso privilegiare il sodalizio familiare, pur se, come appare dalla stessa dizione della norma, l'illecito può essere perpetrato anche in altri contesti, quali quello scolastico e lavorativo. Sembra che tale inserimento si giustifichi per il fatto di considerare la famiglia quale luogo eletto e privilegiato dello ius corrigendi. (37)

Questo articolo è stato più volte oggetto di varie interpretazioni, sia da parte della giurisprudenza che della dottrina, in quanto il legislatore non ha definito la tipologia dei mezzi correttivi. Fra i mezzi correttivi non consentiti, vengono ripetutamente citati quelli comunque produttivi di lesioni, quali l'uso della cinghia, le frustate a sangue, una intensa percossa, un pugno, il lancio di oggetti contundenti, oppure quelli non compatibili con il profilo correttivo o disciplinare, quali le ingiurie, i rimproveri offensivi, le minacce di morte, le punizioni umilianti e degradanti (quali pulire il pavimento con la lingua o mangiare in ginocchio o cospargere la vittima di sostanze irritanti). In questi casi si avrà, rispettivamente, il reato di minaccia e di violenza privata, in possibile concorso con le lesioni.

La vaghezza dell'espressione "mezzi di correzione" ha però il vantaggio di poter essere interpretata in maniera dinamica, facendo riferimento all'evoluzione del costume sociale nonché al tipo ed alla qualità dei rapporti che si sviluppano in ambito familiare. È lo stesso legislatore che, con l'inserimento di questa locuzione, ha forgiato una norma, per così dire, aperta all'evoluzione del costume sociale. (38)

Oggetto giuridico: è l'integrità fisica e morale del soggetto passivo.

Condotta: consiste nell'abuso di mezzi leciti utilizzati per finalità educativa e disciplinare.

Elemento soggettivo: la fattispecie è a dolo generico. L'art. 571 c.p. non richiede il dolo specifico, cioè un fine particolare e ulteriore rispetto alla consapevole volontà di realizzare il fatto costitutivo di reato, ossia l'abuso del mezzo di correzione. (39)

Evento: si tratta di reato di pericolo, pertanto non occorre che l'evento malattia fisica o psichica si sia realmente verificato, dal momento che l'esistenza di una lesione personale è presa in considerazione come elemento costitutivo dell'ipotesi diversa e più grave prevista dal secondo comma. Sembrerebbe appartenere alla categoria dei reati aggravati dall'evento, ove l'evento ulteriore non debba essere né voluto né previsto, perché altrimenti si rientrerebbe, rispettivamente, nei delitti di lesioni personali o di omicidio, se non altro sotto il profilo del dolo eventuale. Secondo Mantovani, il legislatore ha "ritenuto opportuno limitare le interferenze della legge penale nel rapporto educativo-correttivo ai soli casi in cui l'offesa abbia raggiunto una certa intensità", in quanto, prima della concreta messa in pericolo della salute del soggetto passivo, tali comportamenti non sono sanzionabili. (40)

Permanenza: il reato ex 571. c.p. non è un reato permanente né abituale, non esigendo il legislatore, per la sua sussistenza, la reiterazione della condotta, che darà invece eventualmente luogo al concorso di reati, oppure, se del caso, alla continuazione degli stessi.

Il reato è inoltre incompatibile con l'attenuante della provocazione prevista dall'art. 62. n. 2 c.p., che presuppone uno stato d'ira seppur causato da un fatto ingiusto altrui.

Si è infatti assistito ad una evoluzione nell'interpretazione della norma. In origine, anche fatti di grave violenza potevano essere ricondotti alla fattispecie dell'abuso di mezzi di correzione, in quanto sorretti da un ipotetico animus corrigendi, mentre oggi ciò non è più tollerato, tanto che l'impiego di mezzi violenti, in modo non sporadico ma continuativo, può andare ad integrare la fattispecie più grave dei maltrattamenti in famiglia, ex art. 572. c.p.

Non bisogna dimenticare, a tal proposito, che il codice penale è stato redatto negli anni '30 in pieno periodo fascista, laddove la visione della famiglia era incentrata su un rigido sistema patriarcale, che prevedeva ampi poteri del pater familias sui figli. Secondo questa linea interpretativa, qualsiasi tipo di condotta, anche violenta, confluiva nell'estesa copertura offerta dall'art. 571 c.p., se l'intento dell'agente era latu sensu educativo. Nella Relazione al progetto definitivo del codice penale si legittima espressamente l'uso della violenza come metodo educativo, affermando che "la semplice percossa non può costituire la materialità del reato, perché la vis modica è mezzo di correzione lecito." Si riteneva, infatti, che l'elemento determinante per identificare la fattispecie ex art. 571 c.p. fosse da individuare unicamente nell'animus corrigendi. In tal modo, si confondevano i requisiti necessari per integrare l'elemento oggettivo del reato con i requisiti dell'elemento soggettivo. Infatti, l'animus corrigendi e la materialità del diritto devono essere concettualmente distinti, anche alla luce di una corretta teoria generale del reato. Inoltre, si sosteneva che, avendo previsto il legislatore le lesioni personali o addirittura la morte quali conseguenze meramente eventuali e non volute dell'abuso di mezzi di correzione o di disciplina, ciò facesse presupporre un uso eccessivo, e quindi un abuso, di mezzi in re ipsa violenti.

L'enfasi attribuita da questo orientamento al fine correttivo finiva per giustificare qualsiasi condotta violenta, come se la fattispecie fosse costruita a dolo specifico, permettendo a fatti anche violenti, commessi nei confronti di un minore o del coniuge, di rientrare nella più lieve fattispecie dell'art. 571 c.p. È invece fuori dubbio che l'uso sistematico della violenza quale ordinario trattamento del minore, sia pure sostenuto da animus corrigendi, cioè da soggettive intenzioni, travalica la configurabilità del reato ex art. 571 c.p., per versare in quello più grave ex art. 572 c.p. (maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli). Parte della giurisprudenza sostiene, infatti, che l'abuso dei mezzi di correzione può ravvisarsi solamente laddove si faccia un uso consentito e legittimo dei mezzi stessi, che si tramuta per eccesso in un illecito. Pertanto, se i mezzi utilizzati sono illeciti, il loro abuso non comporterà il reato previsto nell'art. 571 c.p., bensì un altro reato più grave, quale le lesioni personali od i maltrattamenti in famiglia. (41) Facendo leva sulla particolare dizione utilizzata dal legislatore ("chiunque abusa dei mezzi di correzione o di disciplina"), si ravvisa il momento essenziale dell'incriminazione non tanto nello scopo dell'azione, quanto nell'abuso di determinati mezzi correttivi o disciplinari, peraltro leciti. Si sottolinea, infatti, che, dipendendo l'abuso dall'uso lecito (in quanto si può abusare di un diritto solo se il diritto esiste effettivamente), si potrà realizzare una condotta di abuso nella misura in cui siano utilizzati mezzi leciti, non potendo mutare il contenuto del diritto o del potere. Di conseguenza, l'incriminazione ricorrerà quando l'uso venga effettuato fuori dei casi consentiti o con modalità non ammesse dall'ordinamento.

"È oggi culturalmente anacronistica e giuridicamente insostenibile una interpretazione degli artt. 571 e 572 c.p. fondata sulle opinioni come, ad esempio, quelle che considerano la vis modica come un mezzo di correzione lecito, espresse nella relazione al codice penale del 1930, proprie di una superata epoca storico-sociale, impregnata di valori autoritari anche nella struttura e nella funzione della famiglia. Tali norme vanno invece interpretate alla luce della concezione personalistica e pluralistica della Costituzione, in particolare artt. 2,3, 39, 30, 31, e del riformato diritto di famiglia, in specie l'art. 147 c.c., che al tradizionale modello istituzionale e gerarchico di famiglia hanno sostituito una visione partecipativa e solidaristica, che nella famiglia individua il coordinamento degli interessi dei suoi componenti e la garanzia dello sviluppo della personalità dei singoli." (42)

Inoltre, si può anche sostenere che non è il fine dell'agente che dà al mezzo la qualifica di mezzo educativo, ma l'essenza dello stesso mezzo, che si desume dalla sua normale destinazione. (43) In altri termini, l'intento correttivo può essere perseguito solo nella misura in cui vengano utilizzati mezzi adeguati al conseguimento della finalità educativa. Tale adeguatezza non si riscontra nei mezzi violenti.

Un contributo importante per una nuova lettura dell'art. 571 c.p. può rilevarsi dalla nuova concezione della famiglia che emerge dalla Costituzione, nonché dalla riforma che il legislatore ha operato nel 1975 e dalle disposizioni delle Convenzioni Internazionali. Tali fonti suggeriscono una nuova immagine di famiglia, impostata su basi tendenzialmente paritarie, in cui i diritti, doveri ed obblighi fanno capo a ciascun membro. Abbandonando il modello di famiglia patriarcale organizzato gerarchicamente ed enfatizzato nel codice Rocco, si è innanzitutto arrivati a bandire l'applicazione dell'art. 571 c.p. nei confronti della moglie. La Cassazione, infatti, ha stabilito che non è consentito nei confronti della moglie neppure l'uso della vis modica. La Cassazione si richiama all'art. 29 della Costituzione, che afferma che il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, bandendo in tal modo dal nostro ordinamento giuridico ogni residuo della maritalis districtio. Questa impostazione è riflessa anche con la scomparsa, dal nuovo ordinamento familiare, del richiamo alla potestà maritale presente nell'art. 144 del vecchio testo del codice civile.

La nuova concezione del diritto di famiglia prevede che i poteri di mantenere, istruire ed educare la prole, tradizionalmente attribuiti ai genitori, vanno esercitati nell'esclusivo interesse dei figli, tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni di questi ultimi. In questa nuova prospettiva, il minore non è più considerato oggetto di protezione e tutela, ma un soggetto di diritto che va aiutato a crescere, assecondato nelle sue inclinazioni e rispettato, vedendo in lui una persona in formazione e dunque bisognosa di guida. (44)

A questo proposito è interessante riportare alcuni stralci di una sentenza della Cassazione del 18 marzo 1996, che ha proposto una soluzione interpretativa dell'art. 571 c.p., dandone una lettura fedele ed al tempo stesso costruttiva, in quanto in linea con l'evoluzione del diritto vivente.

"Con riguardo ai bambini il termine "correzione" va assunto come sinonimo di educazione, con riferimento ai connotati intrinsecamente conformativi di ogni processo educativo. In ogni caso non può ritenersi tale l'uso della violenza finalizzato a scopi educativi: ciò sia per il primato che l'ordinamento attribuisce alla dignità della persona, anche del minore, ormai soggetto titolare di diritti e non più, come in passato, semplice oggetto di protezione (se non addirittura disposizione) da parte degli adulti; sia perché non può perseguirsi, quale meta educativa, un risultato armonico di sviluppo della personalità, sensibile ai valori di pace, di tolleranza, di convivenza, utilizzando un mezzo violento che tali fini contraddice. Ne consegue che l'eccesso di mezzi di correzione violenti non rientra nella fattispecie dell'art. 571 c.p. (abuso di mezzi di correzione) giacché intanto è ipotizzabile un abuso in quanto sia lecito l'uso degli stessi.

In tema di rapporti tra il reato di abuso di mezzi di correzione (art. 571 c.p.) e di maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli (art. 572 c.p.), l'intenzione soggettiva non è idonea a far entrare nell'ambito della fattispecie meno grave ciò che oggettivamente ne è escluso, in quanto più grave. Il nesso tra mezzo e fine di correzione va valutato sul piano oggettivo, con riferimento al contesto culturale e al complesso normativo fornito dall'ordinamento giuridico e non già all'intenzione dell'agente. .... omissis".

Uso dei mezzi di correzione, abuso dei medesimi e maltrattamenti nei confronti dei minori: sono questi i passaggi che scandiscono l'iter logico della sentenza della Corte al fine di fornire un criterio distintivo univoco tra le contigue fattispecie di abuso dei mezzi di correzione e maltrattamenti nei confronti dei minori. La piena consapevolezza dell'esistenza di numerosi casi di violenza psichica e fisica che non emergono, perpetrati quotidianamente ai danni dei minori (confluendo nello sfuggente campo della criminalità sommersa), unita dalla consapevolezza che l'intervento del diritto penale nell'ambito della famiglia è sporadico, ha indotto la Corte a fare chiarezza in merito e ad inviare un messaggio di grande civiltà: non è consentito l'uso della violenza a scopi educativi. I mezzi di correzione, fisicamente o psicologicamente violenti, devono essere banditi, perché ledono non solo la dignità del singolo minore, ma anche l'interesse dell'intera società ad avere cittadini educati ai valori della pace e della tolleranza.

La Cassazione ha posto l'accento sui doveri educativi dei genitori e sul diritto dei bambini ad un sano e armonico sviluppo della personalità, dovendo essere, i primi, adeguati alla evoluzione dei costumi e delle concezioni psico-pedagogiche di un paese civile, nonché conformi al livello di tutela giuridica che l'ordinamento appresta ai bambini. La Corte recepisce concetti e valutazioni che fanno parte del patrimonio culturale in evoluzione di un paese e di una civiltà, che ha bandito la violenza come strumento educativo, rimarcandone anzi la valenza negativa, contraddittoria e controproducente rispetto al perseguimento del pieno ed armonico sviluppo della personalità, a cui il processo educativo mira in una società fondata sul primato di ciascuna persona umana e sulla valorizzazione della sua intrinseca dignità. Si tratta di principi e valori che permeano la cultura ed il costume di un paese, e costituiscono il fondamento dell'ordinamento costituzionale della repubblica, che ripudia la violenza come strumento di soluzione delle controversie, non soltanto a livello interstatale, politico e sociale, ma anche interpersonale.

La Corte rileva, inoltre, che anche a voler ammettere, in casi eccezionali, l'impiego di una vis modicissima, quale mezzo eccezionale ed occasionale finalizzato a scopi educativi e, conseguentemente, la riconducibilità all'art. 571 c.p. dell'eccesso nell'uso di tale mezzo, certamente illecito è l'uso sistematico della violenza quale trattamento ordinario del minore, sia pure sostenuto dall'animus corrigendi.

Se questa è la più avanzata interpretazione della Corte, una parte della dottrina si chiede quale spazio residui all'applicabilità dell'art. 571 c.p. e se la sopravvivenza di tale norma nell'attuale sistema penale possegga ancora dei titoli di legittimità. Secondo tale dottrina, la Corte non ha voluto eliminare dal contesto normativo l'art. 571 c.p., ma ne ha inteso ridisegnare l'ambito di operatività, dandone una interpretazione che privilegia i diritti dei minori e delle persone in genere e restringendone, in tal modo, l'ambito di applicazione. (45)

 

2.3. Art. 572 c.p.: Maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli

"Chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo precedente, maltratta una persona della famiglia, o un minore degli anni quattordici, o una persona sottoposta alla sua autorità, o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia o per l'esercizio di una professione o di un arte, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

Se dal fatto deriva una lesione personale grave, si applica la reclusione da quattro a otto anni; se ne deriva una lesione gravissima, la reclusione da sette a quindici anni; se ne deriva la morte, la reclusione da dodici a venti anni."

Oggetto giuridico: il bene protetto è costituito dai diritti della persona, della dignità personale, del rispetto, dell'onore e della reputazione, nonché della integrità fisica. (46)

Condotta: la condotta del delitto viene descritta mediante l'uso del verbo maltrattare. Essendo tale termine sinonimo di mortificare e di far soffrire, l'attenzione viene indirizzata più sugli effetti che sulla condotta, anche se ciò non comporta un reato ad evento, ovvero non è necessario per la perfezione del reato che si realizzi l'evento della mortificazione "cosciente" della vittima. Si tratta di un reato a forma libera, (47) in quanto i maltrattamenti possono assumere la forma più varia, nel senso che possono consistere sia in maltrattamenti fisici (48) che psicologici (49). Si tratta di atti non necessariamente identici tra loro, per lo più commissivi ma anche omissivi, che, isolatamente considerati, potrebbero essere anche non punibili (atti di infedeltà (50) o di umiliazione), oppure non perseguibili (ingiurie percosse, minacce, reati questi tutti procedibili a querela), che acquistano rilevanza penale per la loro reiterazione nel tempo. In termini generali, nel concetto di maltrattamenti dovrà rientrare ogni ipotizzabile offesa di uno dei diritti personalissimi del soggetto passivo.

Elemento soggettivo: il dolo del delitto di maltrattamenti consiste nel rendere disagevole in sommo grado e per quanto possibile penosa l'esistenza dei familiari. Si tratta di un dolo generico e unitario. Non è necessario, pertanto, un comportamento vessatorio continuo ed interrotto, "in quanto il dolo unitario consiste nell'inclinazione della volontà ad una condotta oppressiva e prevaricatoria che, nella reiterazione dei maltrattamenti, si va via via realizzando e confermando, in modo che il colpevole accetta di compiere le singole sopraffazioni con la consapevolezza di persistere in una attività illecita, posta in essere già altre volte." (51) L'eventuale stato di malattia, fisica o psichica della vittima non esclude affatto il dolo del soggetto agente, ma semmai accentua la gravità del fatto.

Secondo certa giurisprudenza, invece, nel delitto ex art. 572 c.p. ogni azione è sorretta da un proprio elemento psicologico, a cui si aggiunge, com'è nella natura stessa delle azioni in serie, un nesso psicologico comune, pur senza costituire l'unità di disegno criminoso propria del reato continuato. (52) Anche in dottrina è stato sostenuto che il dolo consiste non nella previa rappresentazione e volontà dell'intera serie di atti, ma nella coscienza e volontà, di volta in volta, di persistere nell'abuso. (53)

Offesa: non è la singola offesa ma la ripetizione dell'aggressione.

Abitualità : la giurisprudenza è costante nel ritenere che il delitto di maltrattamenti in famiglia sia costituito da una condotta abituale che si estrinseca con più atti, delittuosi o meno, realizzati in tempi successivi, ma collegati dal nesso di abitualità ed uniti da un'unica intenzione criminosa di ledere l'integrità fisica o morale del soggetto passivo. (54) La caratteristica del reato (necessariamente) abituale (55) è che ciascuna delle singole azioni rappresenta un elemento della serie, al realizzarsi del quale sorge la condotta tipica. La necessarietà di una pluralità di atti è resa evidente dalla rubrica stessa dell'art. 572 c.p., che usa il sostantivo plurale "maltrattamenti". Il delitto ex art. 572 c.p. non costituisce un reato permanente, (56) bensì abituale.

Evento: il delitto di maltrattamenti risulta caratterizzato dalla presenza di quell'evento che la giurisprudenza ha individuato nella produzione di durevoli sofferenze fisiche e morali nei confronti di una persona della famiglia, (57) o di una persona minore di anni quattordici, o di una persona sottoposta all'autorità dell'agente.

Quando si parla di degradazione o di oppressione della vittima, quale esito tipico del regime di maltrattamenti, si allude ad un qualcosa che trascende le singole azioni illecite, giungendo a ledere profondamente la personalità del soggetto più debole. Tale esito non dà luogo ad un evento in senso naturalistico a sé stante, né d'altro canto la fattispecie è strutturata in modo da rendere necessario l'accertamento in concreto di siffatto elemento. Il reato, infatti, è strutturato sul disvalore della condotta, espresso dalla voce del termine "maltratta", sicché, per estremo, esso non verrebbe meno se il giudice si convincesse che la vittima, per sue capacità di resistenza, non sia stata scossa dalla altrui oppressione. Non è quindi necessario che si realizzi l'evento. (58)

I maltrattamenti possono realizzarsi anche tramite un comportamento omissivo (59) ex art. 40 comma 2 c.p. (60)

Perfezione: la fattispecie criminosa si perfeziona allorché l'agente realizza un minimo di tali condotte, delittuose o meno, collegate dal nesso di abitualità. Può anche formare oggetto di continuazione (61) ex art. 81 c.p., come nel caso in cui la serie sia interrotta da una sentenza di condanna, ovvero intercorra un notevole intervallo di tempo tra una serie e l'altra. (62)

Concorso con altri reati: nell'ipotesi in cui alcuni o tutti i fatti di maltrattamento costituiscano per se stessi reati (percosse, lesioni, minacce, violenze sessuali, ingiurie, sequestro di persona e violenza privata), (63) l'agente risponde in concorso anche di tali reati, ad eccezione di quelli, quali le percosse e le minacce, che devono ritenersi elementi costitutivi della violenza fisica o morale propria del delitto di maltrattamenti. Non vi è dubbio che le lesioni volontarie siano punibili in concorso con il delitto de quo, (64) in quanto l'aggravante prevista dal capoverso dell'art. 572 c.p. si riferisce alle lesioni (e alla morte) quali conseguenza non voluta ed involontaria del fatto. (65)

Il Movente: i motivi del fatto sono irrilevanti per la nozione del delitto (odio, gelosia, vendetta, prepotenza, malvagità, stato di ubriachezza, ecc.) (66) La Cassazione (67) sostiene che "ai fini della sussistenza del delitto di maltrattamenti in famiglia il movente non esclude il dolo, alla cui nozione è estraneo, ma lo evidenzia, rilevando la comunanza di nesso psicologico, fra i ripetuti e numerosi atti lesivi."

I soggetti attivi e le persone offese dal reato: sebbene il legislatore abbia usato, impropriamente, il termine "chiunque", la realizzazione dell'illecito non è aperta a tutti, ma unicamente ai soggetti appartenenti ad una medesima famiglia, o legati al reo da un rapporto di supremazia o di soggezione, in quanto la vittima è affidata alla sua cura, custodia, educazione, istruzione, etc.

Secondo certa dottrina, la soggezione della vittima al reo, rilevante per la realizzazione dell'illecito, deve derivare unicamente da un rapporto giuridico lecito che trae origine da una disciplina privatistica e pubblicistica.

a) I coniugi

Dal momento che il legislatore parla esplicitamente di famiglia, sia la moglie che il marito possono essere soggetti sia attivi che passivi dell'illecito di cui all'art. 572 c.p., in quanto titolari dei requisiti formali e di fatto necessari per essere soggetti del reato.

b) I conviventi more uxorio

Secondo certa dottrina, (68) una rigorosa considerazione della fattispecie induce ad individuare il bene giuridico offeso non in capo alla famiglia, ma in capo all'individuo. Il ruolo giuridico del nucleo familiare nel contesto del reato sfuma a presupposto di fatto, con una valenza pari a quella di altri rapporti eterogenei. La repressione della degenerazione del rapporto intersoggettivo, che si sviluppa nella famiglia quale contesto di particolare rilevanza, giustifica un'incriminazione autonoma dell'offesa alla persona, come lesione della personalità all'interno della famiglia. Se ciò che viene in prioritaria considerazione nell'art. 572 c.p. è l'affectio familiaris, essa può assurgere a presupposto di mortificazione anche nella convivenza more uxorio. Si sostiene, infatti, che la persistente frequenza degli episodi vessatori, sintetizzati normativamente nell'espressione "maltrattamenti", rinviene i presupposti per la sua realizzazione nella qualità dei rapporti interpersonali fra agente e vittima, indipendentemente dalla veste formale con la quale tali rapporti si connotano. (69)

La Cassazione ha ribadito che, agli effetti dell'art. 572 c.p., deve intendersi per famiglia "ogni consorzio tra persone tra le quali, per relazioni sentimentali o consuetudini di vita, siano sorti rapporti di assistenza e di solidarietà per un apprezzabile periodo di convivenza." (70) La Corte ha affermato, inoltre, che "deve considerarsi famiglia quel consorzio di persone tra le quali, per strette relazioni e consuetudini di vita, siano sorti rapporti di assistenza e solidarietà, senza la necessità della convivenza o della coabitazione. È sufficiente un regime di vita improntato a rapporti di umana solidarietà ed a strette relazioni, dovute anche a diversi motivi anche assistenziali." (71) Anche recentemente la Cassazione ha ribadito, nella sentenza del 28 giugno 2001, n. 26406, che "il reato di maltrattamenti in famiglia ex art. 572 c.p. non presuppone necessariamente l'esistenza di vincoli di parentela civili o naturali, ma sussiste anche nei riguardi di una persona convivente more uxorio, perché anche in tal caso viene tra le parti a crearsi quel rapporto stabile di comunità familiare che il legislatore ha ritenuto di dover tutelare."

c) Il coniuge divorziato o separato

Secondo certa dottrina, anche il coniuge separato o divorziato può essere soggetto passivo del reato ex art. 572 c.p. (72) La Cassazione conferma che "la cessazione del rapporto di convivenza non influisce sulla configurabilità del delitto di maltrattamenti in famiglia, la cui consumazione può aver luogo anche nei confronti di persona convivente con l'imputato, quando essa sia unita all'agente da vincoli nascenti da coniugio o dalla filiazione - nella specie l'imputato aveva commesso ripetuti atti di violenza fisica e morale in danno alla moglie anche dopo la separazione di fatto." (73) Ancora la Cassazione specifica che "in tema di maltrattamenti in famiglia, lo stato di separazione legale, pur dispensando i coniugi dagli obblighi di convivenza e fedeltà, lascia tuttavia integri i doveri di reciproco rispetto, di assistenza morale e materiale nonché di collaborazione. Pertanto, poiché la convivenza non rappresenta un presupposto della fattispecie criminosa in questione, il suddetto stato di separazione non esclude il reato di maltrattamenti, quando l'attività persecutoria si valga proprio o comunque incida su quei vincoli che, rimasti intatti a seguito del provvedimento giudiziario, pongono la parte offesa in posizione psicologicamente subordinata." (74)

d) I figli minori

Con riguardo ai figli minori, è interessante riprendere uno stralcio di una sentenza precedentemente esaminata, pronunciata dalla Cassazione il 18 marzo 1996. "Il delitto di maltrattamenti di minore, art. 572 c.p., si consuma non soltanto attraverso azioni, ma anche mediante omissioni giacché trattare un figlio per di più minore degli anni quattordici da parte di un padre implica almeno il rispetto della norma di cui all'art. 147 c.c. che impone l'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli, e per converso maltrattare vuol dire, in primo luogo, mediante costante disinteresse e rifiuto, a fronte di evidente stato di disagio psicologico e morale del minore, generare o aggravare una condizione di abituale e persistente sofferenza, che il minore non ha alcuna possibilità né materiale, né morale di risolvere da solo."

Da tale sentenza traspare, tramite una innovativa interpretazione, che maltrattare un figlio non significa solo usare la forza fisica, ma anche sottrarsi agli obblighi giuridici che l'ordinamento impone ai genitori. Si evidenzia, dunque, il principio che il delitto di maltrattamenti in famiglia può essere compiuto anche tramite comportamento omissivo. Infatti, per effetto dei doveri positivi di assistenza che derivano dalla posizione di genitore, le condotte omissive possono integrare il delitto di maltrattamenti, qualora non si ponga in essere una condotta positiva per evitare quell'evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire (reato omissivo improprio). Tale condotta può essere integrata da un comportamento di indifferenza verso un evidente stato di disagio, o da un comportamento di voluta trascuratezza, oppure da sottrazione di cure o di affetto, o da altre privazioni.

e) I figli maggiorenni nei confronti degli ascendenti

La Cassazione ha correttamente ritenuto che "integrano il reato di maltrattamenti in famiglia le vessazioni continue poste in essere da tossicodipendenti nei confronti dei genitori e dirette ad ottenere denaro necessario all'acquisto di stupefacenti; con tale reato può concorrere il delitto di rapina seppure costituente uno degli episodi in cui si concretizzano i maltrattamenti." (75)

f) Altri membri della famiglia

Il reato ex art 572 c.p. può essere commesso anche da altri membri della famiglia. Infatti, secondo una visione strettamente giuridica, la famiglia deve essere considerata come formata dai coniugi, dai parenti, dagli affini, dall'adottante o dall'adottato e dalle altre persone conviventi nella famiglia se sottoposte all'autorità o alla soggezione del colpevole.

 

2.4. Art. 573 c.p: Sottrazione consensuale di minorenni

"Chiunque sottrae un minore che abbia compiuto gli anni quattordici, col consenso di esso, al genitore esercente la potestà dei genitori o al tutore, ovvero lo ritiene contro la volontà del medesimo genitore o tutore, è punito a querela di questo con la reclusione fino a due anni.

La pena è diminuita se il fatto è commesso per fine di matrimonio; è aumentata se è commesso per fine di libidine."

La Corte costituzionale è stata interpellata per le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 573 c.p., sollevate dal Pretore di Civitanova Marche, in riferimento agli artt. 2, 3, 29 e 30 della Costituzione. La Corte, con una sentenza interpretativa di rigetto, ha mantenuto in vita l'art. 573 c.p., affermando che la norma non potrebbe essere cancellata dall'ordinamento senza lasciare impuniti gravissimi fatti, sicuramente lesivi dell'interesse del minore. In particolare, non potrebbero rimanere prive di tutela penale tutte quelle ipotesi in cui la sottrazione, sia pure consensuale, si verifichi nei confronti di minore. Quest'ultimo, infatti, non sarebbe assolutamente in grado di valutare l'importanza e le conseguenze del fatto. (76)

Oggetto giuridico tutelato: è probabile che nella sua iniziale formulazione questo articolo avesse come obbiettivo la tutela del corretto esercizio della patria potestà (rectius potestà dei genitori dopo la riforma del diritto di famiglia), lesa attraverso l'impedimento o l'ostacolo frapposto all'esercizio del connesso potere-dovere di vigilanza e custodia del minore. La norma, sanzionando la sottrazione consensuale di minore, riguarda la potestà parentale, ossia l'interesse dei genitori a mantenere il controllo dei figli anche in senso fisico-spaziale. La norma, inoltre, evidenzia l'interesse dello Stato a salvaguardare la famiglia contro l'azione di chi, approfittando del consenso del minore, lo sottrae o lo ritiene contro la volontà dei genitori o del tutore. Secondo la Cassazione, (77) sottrarre un minore di diciotto anni dalla casa paterna e ritenerlo presso di sé, con il consenso della vittima, onde farne il compagno della propria vita, integra il reato de quo, in quanto il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice dell'art. 573 c.p. concerne la potestà dei genitori fino al compimento della maggiore età, e trova giustificazione nell'esigenza speciale di sottoporre la decisione del minore al vaglio dei genitori. Ciò al fine di evitare che un'insufficiente maturità, connessa all'età, possa spingerlo ad adottare delle decisioni che pregiudichino la sua vita futura.

Recentemente, la giurisprudenza sembra aver adattato il bene giuridico protetto all'evoluzione intervenuta nei rapporti all'interno della famiglia, privilegiando comunque, in ogni caso, la tutela degli interessi dei minore. (78) Il giudice, infatti, dovrà porsi il dilemma del bilanciamento tra due opposte esigenze, di pari importanza. Da un lato, la libera e consapevole espressione del consenso del minore, tenendo conto dei molteplici fattori legati alla crescita e alla maturazione della personalità di quest'ultimo, dall'altro la mancanza di assenso del titolare della potestà parentale, giustificabile solo in funzione dell'oggettivo interesse del minore stesso. Sono questi i casi in cui si verificano comportamenti del soggetto attivo, che, pur godendo del consenso del minore, sono di tale obbiettiva gravità da generare effetti negativi sulla formazione e lo sviluppo della personalità del minore. Quest'ultimo, per la fase delicata dello sviluppo che attraversa, si ritiene che debba essere in primis sotto la tutela dei genitori e solo in secundis sotto la tutela di terzi. Certa dottrina fa tuttavia notare che, laddove il bene giuridico tutelato (nella specie l'interesse del minore ad autodeterminarsi rispetto all'interesse del genitore al corretto esercizio della potestà parentale) non sia predeterminato, lo stesso possa assumere un contenuto variabile in relazione all'ambiente sociale ed all'età dei soggetti.

Soggetto attivo: essendo utilizzato il pronome "chiunque", si tratta di un reato comune. Il minore, benché consensuale, non è soggetto attivo né coautore del reato.

Soggetto passivo: sono soltanto i genitori esercenti la potestà o il tutore, ma non il minore.

Condotta: il reato presuppone il consenso del minore e il dissenso degli esercenti la potestà o la tutela. Il dissenso è dunque elemento costitutivo necessario per integrare la fattispecie di reato, rispetto ad altre fattispecie penalmente non rilevanti. Il dissenso deve essere dunque esplicito e concreto, e dovrà far riferimento ad elementi obbiettivi.

Elemento soggettivo: il dolo consiste nella coscienza e volontà del soggetto attivo di sottrarre il minore, o di trattenerlo fuori dalla sfera di vigilanza esercitata dai genitori o dal tutore. La coscienza e volontà dell'agente di ledere i diritti inerenti la potestà dei genitori non possono presumersi in re ipsa, ma vanno accertati dal giudice in concreto, tenendo conto delle condizioni ambientali e dell'ampiezza della sfera di libertà consentita al minore. Ciò al fine di escludere la sussistenza del dolo quando sia accertato che al minore sia consentita una libertà di spostamenti e di movimenti tale da far ritenere che i genitori abbiano omesso di controllarlo adeguatamente. (79)

Il reato viene integrato se il minore è sottratto alla sfera di sorveglianza dei genitori. Quest'ultima appare dunque un presupposto necessario della condotta: senza tale sfera, e senza accertarne i limiti, è giuridicamente impossibile definire se si sia realizzata sottrazione o meno. (80)

Sottrazione implica nel codice penale una modificazione del mondo esterno, ossia dell'ambito fisico-spaziale di sorveglianza. Essa non concerne il mondo dei valori (quale potrebbe essere la generica turbativa degli orientamenti pedagogici del genitore) o dei valori della famiglia in questione, ma l'allontanamento dalla sfera di sorveglianza.

La Cassazione, con sentenza del 6 ottobre 1988, ha affermato il principio della necessaria valutazione caso per caso dell'effettiva lesione dell'interesse del minore. L'interesse del minore, infatti, è contemporaneamente limite e contenuto della potestà parentale. La Cassazione ha pertanto voluto adeguare la disposizione ai valori sanciti dalla Costituzione, privilegiando i nuovi principi di tutela del minore.

La Corte, prendendo atto dell'evoluzione del diritto di famiglia (soprattutto dopo la riforma del 1975), afferma che il contenuto del bene giuridico, nella fattispecie la tutela della potestà parentale nell'esercizio dei poteri di vigilanza e controllo, è divenuto espressione, a seguito della riforma, dell'interesse minorile. Inoltre, dal momento che la potestà parentale, esercitata al limite del raggiungimento della maggiore età, può dimostrarsi incompatibile con le capacità, le inclinazioni naturali e le aspirazioni dei figli, spetta al giudice di merito valutare di volta in volta se, in relazione alle capacità acquisite ed alle aspirazioni nutrite dal minore, il fatto commesso sia offensivo o meno del bene giuridico tutelato, nell'area del principio sancito all'art. 49 comma 2 c.p. (81) La Corte sembra accogliere in pieno la teoria del principio di offensività, nel senso che il giudice penale deve accertare, per il riconoscimento della colpevolezza, la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi della fattispecie criminosa, nonché l'effettività della lesione del bene giuridico tutelato dalla norma. Ove non sia riscontrabile tale lesione, trattasi di fattispecie di reato impossibile ai sensi dell'art. 49 comma 2 c.p.

Aggravante: il fine di libidine è previsto come aggravante del reato. Il tema è attuale in quanto vi sono varie sentenze penali conseguenti dalla querela promossa da genitori nei confronti del fidanzato della propria figlia, accusato del reato de quo, per avere questi compiuto atti sessuali contro il dissenso (presunto) dei genitori. È opportuno rilevare che l'articolo in questione non viene formalmente toccato dalla legge n. 66 del 1996. Per quanto riguarda specificatamente la posizione dei minorenni, con la nuova disciplina ex legge n. 66/96, i rapporti sessuali consensuali con minori che abbiano compiuto i quattordici anni diventano non penalmente rilevanti, e dunque leciti, a meno che non ricorrano determinate circostanze indicate dall'art. 609 quater c.p. La soglia della liceità scende poi addirittura a tredici anni in caso di rapporti sessuali tra minorenni. Il legislatore, dunque, ha preso atto dell'evoluzione dei costumi e della cultura in ambito morale e sociale, riconoscendo già al maggiore di tredici anni la capacità e il diritto di auto-determinarsi sessualmente.

Pur identificandosi il bene giuridico protetto dalla norma in esame con la potestà genitoriale o dell'autorità tutoria, questa non deve essere intesa in senso astratto, rigoroso ed autoritario, dovendo tener conto dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli, in conformità con quanto disposto dall'art. 147 c.c. (82) Infatti, la struttura della norma contenuta nell'art. 147 c.c. pare costruire in capo al genitore una posizione di garanzia dell'integrità morale e della libertà sessuale dei figli, facendone derivare un vero e proprio obbligo giuridico di impedire qualsiasi evento che attenti a questi diritti personali della prole. D'altro canto, non può sottacersi che, a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 66 del 1966, l'area di intangibilità sessuale assoluta è stata limitata ai soli minori infraquattordicenni, con le sole eccezioni del minore infrasedicenne legato da un particolare rapporto con l'agente e della speciale causa di non punibilità relativa agli atti sessuali commessi tra minorenni di età compresa fra i tredici e i quattordici anni, purché la differenza di età con l'agente non oltrepassi l'arco temporale dei tre anni.

È necessario, pertanto, rivedere i presupposti e le condizioni di applicabilità del reato in esame, così come l'effettiva offensività. Emergerebbe, in caso contrario, la possibilità di pericolose divergenze applicative nei casi in cui l'apparentemente sicuro disvalore penale delle condotte sottrattive, aggravate dalla circostanza del fine di libidine, concretizzi un giudizio di rimprovero poi sostanzialmente smentito dal doveroso riconoscimento della liceità dei rapporti sessuali intervenuti con minori di età superiore ai quattordici anni. È dunque necessario che i genitori abbiano espresso un dissenso concreto, e non presunto, alle relazioni sessuali del figlio minorenne con l'agente. Inoltre, è necessario che l'agente ne fosse consapevole, e che abbia diretto la sottrazione del minorenne contro la volontà dei genitori al fine di libidine. Entro siffatta impostazione della materialità della fattispecie, la suprema Corte assegna all'elemento del dissenso del genitore, e per converso della conoscenza dello stesso da parte del soggetto attivo, la connotazione di un elemento strutturale del tipo di reato. (83)

 

2.5. Art. 574 c.p: Sottrazione di persone incapaci

"Chiunque sottrae un minore degli anni quattordici, o un infermo di mente, al genitore esercente la potestà dei genitori, al tutore, o al curatore, o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia, ovvero lo ritiene contro la volontà dei medesimi, è punito a querela del genitore esercente la potestà dei genitori, del tutore o del curatore, con la reclusione da uno a tre anni.

Alla stessa pena soggiace, a querela delle stesse persone, chi sottrae o ritiene un minore che abbia compiuto gli anni quattordici, senza il consenso di esso per fine diverso da quello di libidine o di matrimonio."

Questo reato si differenzia dal precedente in quanto il consenso o il dissenso del minore non hanno rilevanza, dato che egli è incapace di prestare validamente il suo consenso, e pertanto si presume che non sia assolutamente in grado di valutare l'importanza e le conseguenze del fatto.

"È da ritenere che la sottrazione del minore importi un'offesa che non va circoscritta alla sola posizione dell'esercente la patria potestà, ma che investe tutta la famiglia, nell'intera consistenza dei suoi interessi sociali, morali ed affettivi. La inclusione della sottrazione di minorenni nel titolo dei diritti contro la famiglia, lungi dall'essere frutto di una classificazione meramente formale, trova una rispondenza effettiva nella natura e nella estensione dell'offesa. Se questa pertanto deve ritenersi tale da superare il circoscritto interesse inerente all'esercizio della patria potestà, ne consegue necessariamente una diversa corrispondente estensione della soggettività passiva, con la inclusione anche dell'altro coniuge, il quale, investito della patria potestà pur non avendone attualmente l'esercizio, non può in questa ipotesi essere escluso dalla rappresentanza della famiglia e dalla tutela dei suoi interessi." (84)

Oggetto giuridico: è l'assistenza familiare, intesa come diritto e potere dei genitori di educare, seguire ed istruire i figli contro qualsiasi atto compiuto da qualunque persona che, contro la volontà dei genitori, sottragga o ritenga il minore incapace.

Soggetto attivo: il reato è comune, in quanto il pronome "chiunque" così lo caratterizza. Secondo costante giurisprudenza, soggetto attivo può essere anche un coniuge, che realizza il reato nei confronti dell'altro coniuge, dal momento che, in mancanza di specifico provvedimento giudiziario che affidi i figli ad uno dei genitori, con conseguente preventivo esercizio in via esclusiva della potestà genitoriale, entrambi i coniugi sono contitolari dei poteri doveri disciplinati dal nuovo art. 316 c.c. La dottrina, invece, concorda nel ritenere l'esclusione del reato nel caso di sottrazione dell'incapace da parte del genitore. A sostegno della tesi che nega la sussistenza del reato, si sostiene principalmente che il comportamento di disposizione del minore da parte di un genitore non costituirebbe che una delle possibili esplicazioni della potestà di cui è contitolare, e che un eventuale contrasto con la volontà dell'altro genitore non sarebbe pertanto sufficiente a rivestire l'agente della qualifica di soggetto attivo del reato di cui all'art. 574 c.p., né a qualificare come sottrazione di minore il suo comportamento. (85) Altra dottrina ritiene, invece, che la contitolarità della potestà non può assumere i contorni di un diritto di disposizione da esercitarsi disgiuntamente sul minore da parte dei genitori. Dall'esame del codice civile, risulta che regola prima è l'esercizio di comune accordo ex art. 316 c.c., che in caso di contrasti tra i genitori su questione di particolare importanza si possa ricorrere informalmente al giudice e che, in caso di abuso della potestà e della violazione dei poteri ad essa inerenti, il giudice possa sanzionare il genitore con la decadenza dalla potestà. Il giudice, inoltre, può adottare tutti i provvedimenti necessari ex art. 333 c.c., (86) conseguenti alla condotta pregiudizievole nei confronti dei figli da parte del genitore. La lettura di questa norma denota la presenza di rimedi in sede civilistica che soccorrono nel caso di utilizzo improprio delle facoltà conferite dalla contitolarità della potestà. Qualora però tali facoltà venissero utilizzate in modo gravemente abusivo, prenderebbe corpo la vera e propria condotta punita dall'art. 574. c.p. Sembra pertanto che il legislatore abbia voluto mantenere due livelli di protezione per due diversi tipi di situazioni, e che la norma penale risulti posta a sanzione di una condotta più riprovevole. (87)

Soggetto passivo: può essere sia la madre che il padre. (88) Un tempo il reato era addebitabile alla madre che avesse sottratto il figlio al padre esercente la patria potestà (89) o al padre che, privatone dell'esercizio, avesse sottratto il figlio minore alla madre subentratagli in tale compito. Dopo la riforma, la potestà è esercitata da ambedue i genitori in comune accordo, ex 316 c.c. comma 2. (90) Pertanto il reato si realizza sia nel caso in cui si viola il comune accordo senza previamente ricorrere alla procedura prevista dal comma 3 dell'art. 316 c.c., sia quando un genitore, privato dell'esercizio della potestà, sottragga il minore all'altro genitore che la esercita.

Infatti, l'uso lecito dei diritti conferiti dalla titolarità dell'esercizio in comune è solo quello che non contrasta in nessun modo con l'uguale diritto dell'altro genitore, e che realizza pienamente il principio di gestione comune della potestà. L'abuso di tale diritto è dato dal suo utilizzo dilatato e invasivo della sfera del contitolare.

Condotta: affinché la condotta di uno dei due coniugi possa integrare l'ipotesi criminosa prevista dall'art. 574 c.p., è necessario che il comportamento dell'agente porti ad una globale sottrazione del minore dalla vigilanza dell'altro, così da impedirgli la funzione educativa ed i poteri inerenti all'affidamento, rendendogli impossibile l'ufficio che gli è stato conferito dall'ordinamento nell'interesse del minore stesso e della società. (91)

Elemento soggettivo: l'elemento soggettivo del reato di sottrazione di persone incapaci, che ha natura permanente, consiste nella coscienza e volontà di sottrarre il minore, nel senso che l'agente deve avere la consapevolezza che il suo comportamento realizza una situazione antigiuridica mediante la ritenzione dell'incapace, attuata con un comportamento sempre attivo diretto a mantenere l'esclusivo suo controllo sullo stesso.

Permanenza: il reato ha natura permanente in quanto "è caratterizzato da un'azione iniziale, costituita dalla sottrazione del minore; dalla protrazione della situazione antigiuridica mediante la ritenzione, attuata attraverso una condotta sempre attiva perché intesa a mantenere il controllo sul minore e spesso ad utilizzare tale situazione per fini più diversi; dalla possibilità per il reo di porre fine alla situazione antigiuridica fino a quando la cessazione non intervenga per sopravvenuta impossibilità o per pronuncia della sentenza di primo grado." (92)

Concorso con altri reati: il reato di sottrazione di persone incapaci può concorrere con altri reati qualora, per le modalità del fatto, si venga a ledere non solo la potestà dei genitori o dei tutori, ma anche un bene giuridico diverso. Si ritiene, pertanto, che possa esservi concorso con il reato di sequestro di persona. Infatti, per configurarsi sequestro non è sufficiente la ritenzione del minore contro la volontà del genitore, ma è necessaria anche la limitazione della libertà personale del minore. (93)

Si ritiene, inoltre, che si abbia concorso formale (94) tra l'art. 574 c.p. e l'art. 388 c.p. (che punisce l'elusione di un provvedimento del giudice), (95) in quanto le due norme sono poste a tutela di beni diversi. L'art. 574 è volto, infatti, a salvaguardare la famiglia contro le offese alla potestà dei genitori, mentre l'art. 388 intende tutelare l'adempimento dei provvedimenti giudiziari, anche in materia di affidamento dei minori ad un coniuge. La soluzione del concorso formale tra i reati ex artt. 574 c.p. e 388 c.p. consente di sanare la contraddizione che si verifica aderendo all'ipotesi tradizionale del concorso apparente. (96) Infatti, se la sottrazione avviene in assenza di qualsiasi provvedimento del giudice, il comportamento è sanzionato con una pena detentiva che parte da un minimo edittale di un anno di reclusione; se invece l'identica sottrazione viene effettuata dopo l'emanazione del provvedimento del giudice in materia di affidamento, lo stesso fatto, certamente più grave in quanto lesivo di beni giuridici diversi, finirebbe con l'essere punito, qualora non si volesse accedere al concorso formale, con una sanzione fortemente ed ingiustificatamente più mite. La Corte ha così chiarito l'applicazione delle due diverse norme: "ricorre l'ipotesti di reato previsto dall'art. 574 codice penale nel caso in cui il genitore sottrae il figlio all'altro portandolo in un paese lontano, ed impedendo ogni rapporto personale tra i figli e il genitore, mentre ricorre l'ipotesti del reato previsto dall'art. 388 codice penale nel caso in cui il genitore affidatario non ottemperi alle prescrizioni del giudice civile, non consentendo, ad esempio, nel giorno fissato, la visita dell'altro genitore o modificando arbitrariamente le modalità di visita fissate dal giudice." Il chiarimento è importante in quanto vi sono stati in passato, e vi sono tuttora, molti episodi di sottrazione e deduzione dei figli in un paese straniero, nell'ambito di coppie con diversa nazionalità, le cui conseguenze da un punto di vista psicologico e di rottura degli affetti familiari sono molto gravi, soprattutto perché sovente trascorre molto tempo prima che il minore possa rientrare in Italia, dopo lunghe battaglie legali contro il genitore abduttore.

 

3. Libro II, Titolo XI, Capo II: Dei delitti contro la morale famigliare

3.1. Art. 564 c.p: Incesto

"Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo, commette incesto con un discendente o un ascendente, o con un affine in linea retta, ovvero con una sorella o un fratello, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

La pena è della reclusione da due a otto anni nel caso di relazione incestuosa.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, se l'incesto è commesso da persona maggiore di età con persone minore degli anni diciotto, la pena è aumentata per la persona maggiorenne.

La condanna pronunciata contro il genitore importa la perdita della potestà dei genitori."

Il delitto è collocato nel titolo IX del codice penale, tra i delitti contro la famiglia ed in particolare contro la morale familiare. Ciò implica che l'oggetto giuridico di tale norma consiste nella tutela della moralità familiare, a garanzia dell'interesse dello Stato di salvaguardare la famiglia, nella sua essenza e nella sua funzione etica, dal danno derivante dallo scandalo dei rapporti carnali tra certi prossimi congiunti. Allo stesso tempo, tale collocazione implica che l'oggetto giuridico della norma non tutela direttamente i diritti della persona singola all'interno della famiglia.

Si fa notare che il contenuto di tale disposizione richiede l'integrazione tramite elementi normativi extragiuridici, che cioè rinviano a norme sociali o di costume. L'elemento extragiuridico richiamato è il concetto di pubblico scandalo che deve derivare dall'incesto. (97) In quanto concetto mutevole con il mutare dei costumi sociali, la dottrina, ma soprattutto la giurisprudenza, hanno avuto difficoltà ad utilizzare nella pratica questo reato. (98)

Inoltre, sebbene oggi vi sia maggiore consapevolezza da parte della società nel condannare il reato di incesto, per le sue gravi ripercussioni a livello psicologico e fisico, non si deve scordare che in Italia, fino a pochi decenni fa, e ancora oggi in alcune zone più remote, la cultura contadina considerava i rapporti sessuali tra familiari fatto assolutamente normale.

Oggetto giuridico: l'interesse tutelato non è solo l'offesa alla moralità in genere, ma anche l'offesa alla norma di condotta che impone l'asessualità nei rapporti di parentela. La ratio della punizione dell'incesto sta nella sua riprovevolezza morale e nella sua turpitudine, che lo rendono assolutamente intollerabile per la comunità sociale, destando quella profonda ripugnanza nella coscienza dei consociati - il pubblico scandalo appunto - che induce lo Stato ad intervenire.

Tuttavia si nota (99) che lo scandalo consiste pur sempre in un sentimento psicologico individuale, trasformato dal legislatore a categoria normativa, che va identificata nell'atteggiamento etico-sociale che la collettività assume nei confronti di una relazione sessuale tra consanguinei o affini. Pertanto, qualora i rapporti carnali tra congiunti non abbiano suscitato una reazione di ripugnanza, disgusto o sdegno nella collettività, evidentemente non hanno leso la morale familiare, a salvaguardia della quale la norma è stata predisposta. Ciò significa che il bene giuridico protetto, la morale pubblica, potrebbe avere dei contenuti alquanto sfumati.

Soggetto attivo: il rapporto sessuale, per dare vita al delitto di incesto, deve avvenire tra le persone che sono indicate in modo tassativo nell'art. 564 c.p., e cioè tra gli ascendenti, i discendenti, gli affini in linea retta, oppure tra sorelle e fratelli, germani, consanguinei e uterini. Per il disposto dell'art. 540 c.p., vi sono compresi anche gli ascendenti e i discendenti naturali, mentre ne sono esclusi gli adottivi. Per gli affini, si ritiene che debba trovare applicazione il criterio interpretativo dell'ultimo comma dell'art 307 c.p., per cui agli effetti penali il vincolo cessa allorché sia morto il coniuge e non vi sia prole, per cui in tale caso non ricorrono gli estremi dell'incesto. (100)

Soggetto passivo: trattandosi di reato proprio, (101) sono soggetti passivi solo quelli previsti dalla norma, che subiscano rapporti sessuali.

Condotta: la condotta volontaria dei soggetti deve fare in modo che la relazione venga percepita all'esterno.

Elemento soggettivo: si tratta di un reato a dolo generico, che consiste nella coscienza e volontà di avere rapporti con una delle persone tassativamente indicate nell'art. 564 c.p. e nella consapevolezza della relazione di parentela o di affinità che esiste tra i due soggetti.

Evento: la prevalente dottrina ritiene che si tratti di un reato di evento, in quanto il legislatore ha usato la dizione "in modo che ne derivi pubblico scandalo" e non "in modo che ne possa derivare pubblico scandalo". Sembra, infatti, che il legislatore esiga una relazione causale tra la condotta incestuosa e lo scandalo, ossia lo scandalo deriva dal modo in cui è commesso l'incesto. Sono le modalità concrete della condotta, il rapporto incestuoso, che determinano il pubblico scandalo.

Autorevole dottrina ritiene, invece, che il pubblico scandalo costituisca condizione di punibilità. (102) La differenza non è di lieve entità, in quanto la funzione delle condizioni obiettive di punibilità non è quella di aumentare la punibilità, bensì di diminuirla. (103) Infatti, la condizione obiettiva di punibilità funziona in termini di favore per l'agente, come limite edittale della punibilità, perché la legge stabilisce che il fatto nel quale sono già presenti tutti gli elementi dell'illecito non rileva se non quando si aggiunge l'ulteriore elemento condizionante. (104)

Se si considera lo scandalo quale evento tipico della fattispecie, anziché ulteriore, si deve però rintracciare anche un dolo di scandalo, nel senso che lo scandalo è evento preveduto e voluto come conseguenza dagli autori della condotta. Invece, lo scandalo si produce anche senza il contributo volontario degli autori della condotta: la conoscenza da parte di terzi dell'esistenza di un rapporto carnale tra consanguinei può avvenire anche per caso fortuito o coincidenza. Pertanto il reato si realizza lo stesso, proprio perché, anche senza il contributo causale dei soggetti coinvolti, la collettività è venuta a conoscenza della violazione di un tabù sociale.

Consumazione: secondo l'interpretazione prevalente, l'incesto, come gli altri tipi di reati attinenti alla sfera sessuale, si considera consumato quando vi è la possibilità di parlare di congiunzione carnale, in qualunque modo si verifichi.

Circostanze aggravanti: è prevista solo una circostanza aggravante, nel caso in cui il maggiore di età commetta incesto con un minore.

È prevista, inoltre, la fattispecie autonoma di relazione incestuosa. Quest'ultima si definisce un reato abituale improprio, in quanto consiste nella reiterazione di condotte già costituenti di per sé reato. (105)

Concorso con altri reati: i reati di incesto e di violenza carnale (rectius: violenza sessuale ex art. 609 bis) possono concorrere tra di loro, in quanto la congiunzione carnale tra i soggetti individuati dall'art. 564 c.p. può essere sia consensuale che violenta. (106) Questa impostazione è giustificata dal fatto che le norme violate sono due, essendo poste a tutela di beni giuridici distinti, ovvero la morale familiare nella prima fattispecie e la libertà sessuale della persona nella seconda.

Caratteristica strutturale del reato di incesto è di essere costruito sul consenso degli autori, mentre il reato di violenza carnale (rectius: violenza sessuale ex art. 609 bis) è fondato sul dissenso.

 

4. Libro II, Titolo XII, Dei delitti contro la persona, Capo I: Dei delitti contro la vita e l'incolumità individuale

4.1. Art. 591 c.p. Abbandono di minori ed incapaci

"Chiunque abbandona una persona minore di anni quattordici, ovvero una persona incapace, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia, o per altra causa, di provvedere a se stessa, e della quale abbia la custodia o debba avere cura, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni.

Alla stessa pena soggiace chi abbandona all'estero un cittadino italiano minore di anni diciotto a lui affidato nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro.

La pena è della reclusione da uno a sei anni se dal fatto deriva una lesione personale, ed è da tre ad otto anni se ne deriva la morte.

Le pene sono aumentate se il fatto è commesso dal genitore, dal figlio, dal tutore, o dal coniuge, ovvero dall'adottante o dall'adottato."

Oggetto giuridico: la dottrina e la giurisprudenza più recenti sembrano concordare che l'oggetto della tutela penale è l'esigenza di salvaguardare la vita e l'incolumità individuale delle persone che per età, o per altre cause legislativamente determinate, sono particolarmente esposti a pericoli conseguenti all'abbandono di coloro che dovrebbero averne cura.

Anche la giurisprudenza di legittimità ha di recente ribadito che l'oggetto della tutela dell'art. 591 c.p., diversamente da quello dell'art. 570 c.p., concernente la violazione degli obblighi di assistenza familiare, non è l'obbligo legale di assistenza in quanto tale, bensì il pericolo di incolumità fisica derivante dal suo inadempimento. "Pertanto, non si configura la condotta di abbandono, se l'agente non abbia già in custodia o in cura l'incapace o il minore, ed a tanto si rifiuti, benché possa esservi legalmente tenuto e risultare penalmente perseguibile per tale ragione per altro titolo (fattispecie nella quale è stato ravvisato il reato ex art. 570 c.p., avendo la moglie rifiutato di accogliere il marito affetto da sclerosi multipla, dimesso dall'ospedale ed accompagnato dal fratello e da un amico, sicché l'uomo veniva ospitato dalla madre)." (107)

Soggetto attivo del reato: nonostante la definizione generica del soggetto attivo, per l'uso del pronome "chiunque", si tratta in realtà di un reato proprio, per la commissione del quale occorre che l'agente si trovi in una particolare relazione col soggetto passivo, è cioè che ne abbia la custodia ovvero ne debba avere la cura.

È proprio questo specifico elemento che rende possibile differenziare il reato ex art. 591 c.p. dal reato ex art. 593 c.p., concernente l'omissione di soccorso. Ciò in quanto il reato ex art. 591 c.p. è un reato proprio che presuppone una particolare relazione tra soggetto attivo e passivo, ossia l'esistenza di un rapporto di cura e di custodia in essere, mentre i doveri generali di assistenza sociale sono considerati dall'art. 593 c.p. Se manca la relazione sottostante, l'omessa assistenza alla persona incapace potrà dare luogo, ove ne esistano i presupposti, al diverso delitto di omissione di soccorso. L'art. 591 c.p. può essere considerato, sotto certi riflessi, una norma speciale rispetto al delitto di omissione di soccorso, dal momento che può ritenersi elemento specializzante il preesistente obbligo di assistenza, non richiesto dall'art. 593 c.p. (108) Nell'ambito dei rapporti familiari, soggetti attivi possono essere i genitori, i figli, il tutore, il coniuge, oppure l'adottante o l'adottato. In tal caso le pene sono aumentate.

Soggetto passivo: è il minore di anni quattordici o l'incapace. Per configurare una condotta penalmente rilevante di abbandono del minore di anni quattordici, non occorre un preesistente obbligo giuridico di custodire o di curare, dato che l'incapacità di costui di provvedere a se stesso è presunta in modo assoluto dalla legge. In altri termini, in relazione a detti minori, il dovere di custodia o di cura sarebbe imposto direttamente dalla legge a chiunque venisse a trovarsi, anche per un rapporto di mero fatto, in una situazione che ponesse il minore a propria disposizione. Diversamente, nel caso di soggetto incapace, il reato si realizza solo dopo che il soggetto attivo se ne sia assunto l'obbligo di cura o ne abbia la custodia.

Nell'ambito dei rapporti familiari, soggetti passivi possono essere, rispettivamente, i coniugi, i figli, gli ascendenti o altri familiari di cui si abbia la custodia o l'obbligo di curare. Nel caso di figli minori di anni quattordici, essendovi presunzione assoluta di incapacità, sia i genitori (in primis) che gli altri familiari conviventi con i minori hanno l'obbligo giuridico di cura e custodia, la cui violazione integra gli estremi del reato de quo.

Nei casi di ascendenti anziani, affinché si realizzi il reato, è necessario accertare in concreto l'incapacità del soggetto di provvedere a se stesso. Ne consegue che non vi è presunzione assoluta di incapacità per vecchiaia, essendo quest'ultima una condizione non patologica, bensì fisiologica, che deve essere accertata concretamente quale possibile causa di inettitudine fisica o mentale all'adeguato controllo di ordinarie situazioni di pericolo per l'incolumità propria. Ne consegue che il dovere di custodia o di cura deve essere raccordato con la capacità, ove sussista, di autodeterminazione del soggetto anziano. (109) A tal proposito, con sentenza del 9 aprile 1999, la Suprema Corte ha escluso che potessero rispondere del reato di cui all'art. 591 c.p. i figli di una donna novantatreenne lasciata vivere da sola, atteso che la donna, nonostante l'età, appariva ancora in grado di condurre vita autonoma e non mostrava intenzione alcuna di accettare il ricovero in una casa di riposo. (110)

Condotta: presupposto della condotta di abbandono sono i rapporti di custodia e di cura. Per la custodia è sufficiente una relazione interpersonale tra soggetto attivo e passivo, sia pure momentanea, purché per un tempo apprezzabile, in modo che possa essere messa in pericolo l'incolumità e la vita del soggetto passivo. La cura, invece, deve essere tassativamente imposta da un dovere giuridico. (111) Infatti, per configurare il reato non basta che venga violato un semplice dovere morale. I rapporti di custodia e di cura discendono da un obbligo giuridico imposto dalla legge o da una convenzione privata. Si è inoltre precisato, in giurisprudenza, che la norma dell'art. 591 c.p. tutela il valore etico e sociale della sicurezza della persona fisica contro determinate situazioni di pericolo. In questa prospettiva, nessun limite si pone nella individuazione delle fonti da cui derivano gli obblighi di custodia e di assistenza che realizzano la protezione del bene. Esse si desumono da norme giuridiche di qualsivoglia natura, da convenzioni di natura pubblica o privata, da regolamenti o legittimi ordini di servizio, rivolti alla tutela della persona umana, in ogni condizione ed in ogni momento della vita.

La condotta si concretizza nell'abbandono di una persona minore o incapace, per la quale si profili un pericolo di incolumità. Si tratta di un reato che si realizza mediante azione od omissione. L'abbandono, che deve essere sempre materiale e non puramente morale, consiste in un'azione (ad esempio lasciare il soggetto in un determinato luogo) od in un'omissione (ad esempio non prestare al soggetto passivo le cure necessarie alla tutela della sua incolumità personale) volontaria e contraria all'obbligo di custodia e di cura, verso una persona che non è in grado di provvedere a se stessa. Si realizza reato di abbandono anche nel caso in cui l'agente lasci che l'incapace si allontani dalla sua sfera di custodia o di cura.

Nel delitto di abbandono, la situazione di pericolo viene creata dall'agente. Per la sussistenza del delitto di abbandono di persone incapaci di provvedere è sufficiente aver creato per la persona - verso la quale sussiste l'obbligo di cura o custodia - una situazione di pericolo, anche temporanea, da cui può derivarle un pericolo nel corpo o nella mente. Questo è un altro elemento importante per differenziare il reato de quo dall'omissione di soccorso, secondo il quale lo stato di pericolo per il minore o per la persona altrimenti incapace preesiste al comportamento illecito del soggetto attivo. La più grave sanzione dell'art. 591 c.p. rispetto a quella dell'art. 593 c.p. esprime la maggiore gravità del reato in esame. Questa si spiega solo in quanto l'art. 591 c.p. e l'art. 593 c.p. si applicano, rispettivamente, a chi è causa dell'abbandono ed a chi permette la permanenza di un preesistente stato di abbandono.

L'abbandono della persona minore o incapace, della quale si debba avere la custodia o la cura, implica, secondo la più recente dottrina, l'interruzione o la mancata costituzione del rapporto di assistenza al quale si è obbligati, in modo che ne derivi la rilevante possibilità di un danno per la vita o per l'incolumità della persona.

Secondo tale opinione, non è sufficiente la materiale separazione del soggetto passivo, ma è necessario che, a seguito di tale separazione, la persona si sia trovata priva di assistenza ed in concreta situazione di pericolo. (112)La giurisprudenza di legittimità ritiene, invece, che costituisca abbandono, ai sensi dell'art. 591 c.p., qualsiasi azione od omissione che contrasti con l'obbligo della custodia o della cura.

Per l'integrazione del reato, è sufficiente che da tale condotta derivi un pericolo soltanto potenziale per l'incolumità della persona incapace. (113)

Elemento soggettivo: è costituito dalla coscienza e volontà di abbandonare il minore o l'incapace, con la consapevolezza dei potenziali pericoli, conseguenti al suo stato di incapacità di difesa o di percezione dei pericoli, a cui resterebbe esposto. Il delitto è dunque imputabile solo esclusivamente a titolo di dolo: pertanto, se l'abbandono avviene per negligenza, il delitto non sussiste.

I motivi dell'abbandono non rilevano ai fini della configurabilità del reato, ma a quelli della commisurazione della pena e dell'applicabilità di circostanze aggravanti o attenuanti comuni. (114)

Evento: si tratta di reato di pericolo, per cui l'evento si realizza quando l'incolumità del soggetto passivo è esposta ad un pericolo. Quest'ultimo è da considerarsi come mera potenzialità, non occorrendo che il soggetto passivo sia esposto ad un pericolo concreto e determinato. Pertanto l'abbandono è punibile anche se temporaneo. (115) Secondo la Cassazione, (116) non ha rilevanza ai fini della configurabilità del reato che non si tratti di abbandono materiale assoluto, sussistendo il reato anche in presenza di un abbandono solo temporaneo, pur non rilevandosi l'animus derelinquendi dell'agente. Nella fattispecie, trattavasi di minore ricoverato in apposito istituto che, invece di frequentare la scuola, si era recato a giocare nei pressi di una discarica, riportando gravi lesioni, con conseguente ritenuta responsabilità del titolare dell'istituto.

Appare chiaro che l'abbandono non è punibile ai sensi dell'art. 591 c.p. quando manchi anche la minima possibilità di un siffatto pericolo: la responsabilità, dunque, non sorge quando non esiste una situazione da cui derivi la possibilità, anche potenziale, di un rischio per l'incolumità.

Circostanze aggravanti: il terzo capoverso dell'art. 591 c.p. dispone aggravamenti di pena nel caso che dal fatto derivi una lesione personale o la morte, sempre che questi eventi non siano stati voluti o rappresentati dall'agente. Se infatti l'abbandono è voluto a fine di omicidio, l'unico reato configurabile è quello dell'omicidio doloso, tentato o consumato.

Tentativo: è naturalisticamente configurabile, anche se non è chiaro se sia giuridicamente punibile, in quanto si tratta di tentativo di reato di pericolo e pertanto di pericolo di pericolo. (117)

Concorso di reati: si ritiene che il delitto di abbandono possa concorrere con quello di lesioni personali dolose ex art. 582 c.p., in quanto quest'ultimo reato non esaurisce mai la potenzialità lesiva inerente al fatto dell'abbandono.

Non si ritiene che possa concorrere con l'omicidio ex art. 575 c.p.

La Cassazione sostiene che "... il delitto di abbandono di minore si distingue da quello di tentato omicidio per il diverso elemento psicologico; nel primo caso l'elemento soggettivo è costituito dalla coscienza di abbandonare la persona minore o incapace con la consapevolezza del pericolo inerente l'incolumità fisica della stessa con l'instaurarsi di una situazione di pericolo, sia pure potenziale; nella seconda ipotesi è necessario che il soggetto compia la condotta vietata con la volontà e la consapevolezza di cagionare la morte del soggetto passivo o tale evento si rappresenti come probabile o possibile conseguenza del suo operare, accettando il rischio implicito di un suo verificarsi." (118)

 

5. Titolo XII, Dei delitti contro la persona, Capo III: Dei delitti contro la libertà individuale, Sezione II, dei delitti contro la libertà personale

5.1. L'abuso sessuale in famiglia

La violenza sessuale è, tra i crimini aventi come soggetti passivi i membri della famiglia, quello più grave e socialmente più rilevante. Normalmente, le vittime preferenziali di tale crimine sono il coniuge (rectius: la moglie) e i figli minori.

Va comunque sottolineato che, al pari dei maltrattamenti in ambito familiare, tale crimine viene raramente denunciato qualora ne sia vittima la moglie. In tal caso, infatti, il reato ha molta difficoltà ad essere denunciato in modo autonomo, emergendo, di sovente, soltanto a seguito della denuncia per reati di maltrattamenti in famiglia. Ciò in quanto il reato di violenza sessuale, in questo caso, può facilmente essere la conseguenza di un clima di prevaricazione e sopraffazione posto in essere dal coniuge violento.

Al contrario, l'abuso sessuale su minori può essere rilevato e denunciato anche in modo autonomo, senza accompagnarsi necessariamente ad una situazione di genitore maltrattante e violento, ma solamente deviato sessualmente.

 

5.2. Art. 609 bis: Il reato di violenza sessuale

Tra le novità introdotte dalla legge n. 66 del 1996, vi è il passaggio della fattispecie incriminatrice dai reati contro la morale ed il buon costume ai reati contro la persona.

La scelta del legislatore è senz'altro condivisibile, in quanto accentra il disvalore nell'offesa contro la persona anziché contro la morale pubblica. La fattispecie incriminatrice è inserita, infatti, tra i delitti contro la libertà personale. In sostanza, il concetto di libertà sessuale non può essere considerato come interesse collettivo alla continenza sessuale, bensì come aspetto particolarmente significativo dell'autonomia personale. Si assiste così all'introduzione di un concetto di rapporto sessuale adeguato al costume ed alla cultura sociale e morale del ventunesimo secolo, che restituisce alla vittima di simili delitti la piena dignità, garantendole la piena tutela della volontà di disporre del proprio corpo a fini sessuali. (119)

L'altra novità della legge n. 66 del 1996 è l'introduzione dell'omnicomprensiva categoria degli atti sessuali, che ha unificato le due ipotesi della violenza carnale ex art. 519 c.p. e degli atti di libidine ex art. 521 c.p. Tale unificazione è di notevole importanza, perché ha introdotto la moderna concezione di violenza sessuale, secondo la quale la criminosità della stessa si incentra sull'offesa comunque arrecata all'autodeterminazione sessuale, essendo irrilevanti le concrete modalità. Come conseguenza, identica tutela viene riservata all'intangibilità sessuale delle diverse parti del corpo. (120)

La norma cardine dell'intera legge è rappresentata dall'art. 609 bis c.p., che disciplina il delitto di violenza sessuale.

"Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da cinque a dieci anni.

Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o a subire atti sessuali:

- abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto;

- traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi."

Oggetto giuridico: è la libertà di agire, intesa come libertà di autodeterminazione o meglio come volontà di attuare liberamente una o più volizioni nella sfera sessuale, non solo di natura fisica ma anche morale.

Soggetto attivo: è chiunque, pertanto trattasi di reato comune.

Soggetto passivo: è il titolare del bene giuridico offeso. Possono essere soggetti passivi del reato tutte le persone fisiche, di sesso femminile o maschile, maggiorenni o minorenni, con ovvia irrilevanza delle condizioni della persona (nubile, celibe o coniugata, divorziata, di onesti costumi o dedita alla prostituzione, vergine o meno, fidanzata, separata, etc.).

Condotta: consiste nel costringere taluno a compiere o a subire atti sessuali, con il mezzo della violenza o della minaccia. La violenza è quindi un mezzo e non il fine del reato.

Elemento soggettivo: si tratta di un reato a dolo generico, richiedendo l'art. 609 bis c.p. soltanto la coscienza e volontà di costringere altri, mediante violenza e minaccia, a compiere o subire atti sessuali.

Evento: è duplice, in quanto si realizza nel sottoporre il soggetto passivo in uno stato psicologico di coazione e nel fargli compiere o subire atti sessuali. (121)

Offesa: consiste nella privazione assoluta o relativa della libertà sessuale. Trattasi dunque di reato di danno. (122)

 

5.3. Il coniuge quale soggetto passivo del reato di violenza sessuale

Appare evidente che il legislatore, non specificando in alcun modo le caratteristiche dei soggetti passivi, ha inteso includere nella fattispecie anche quelle situazioni di violenza sessuale che, realizzandosi nell'ambito familiare, hanno per soggetto passivo il coniuge.

Questa presa di posizione è di notevole rilevanza, in quanto non è sempre stato pacifico che la moglie potesse denunciare il marito per violenza sessuale. Dagli anni trenta agli settanta, vi è stato un indirizzo dottrinale che riconosceva nel matrimonio la fonte di obblighi di mutua assistenza fisica e morale, fra questi includendovi quelli relativi alla reciproca dedizione sessuale. Di conseguenza, l'unione carnale in tale situazione era considerata un diritto, mentre il reato di violenza carnale veniva relegato ai soli casi di costrizione del coniuge ad atti sessuali estranei ai fini procreativi del matrimonio, come quelli contro natura. (123) Certa dottrina affermava che, tra soggetti legati da vincolo coniugale, per quanto riguarda i rapporti "normali", non vi poteva mai essere un delitto contro la libertà sessuale, poiché la tutela di quest'ultima non trova giustificazione in una situazione in cui il contatto carnale costituisce il sostrato della relazione matrimoniale. (124) Altra dottrina sosteneva che, ad escludere il reato di cui all'art. 519 c.p., valeva il diritto alla prestazione sessuale. Infatti, posto che la costrizione, per costituire reato, deve essere illegittima, l'esercizio del diritto al congiungimento carnale col coniuge esclude l'illiceità penale. (125) Secondo questa dottrina, dunque, il comportamento sessuale violento del coniuge poteva al più integrare gli estremi della violenza privata o delle lesioni, ma non quello di violenza carnale.

Tuttavia la giurisprudenza, e soprattutto la Cassazione, hanno preso una posizione sempre netta nel riconoscere la punibilità della violenza carnale tra coniugi, pur limitandone la punibilità ai soli casi in cui si realizzi in modo violento. Con sentenza del 16 febbraio 1976, la Cassazione motiva così il principio secondo cui commette il delitto di violenza carnale il coniuge che costringa con violenza o minaccia l'altro coniuge, anche non separato, a congiunzione carnale: "... (omissis) orbene la legittimità del disporre del corpo dell'altro coniuge per la soddisfazione della concupiscenza sessuale, l'ambito del relativo diritto e quello del contrapposto dovere, la sfera del consenso alla deditio corporis prestato con il matrimonio, la rilevanza del bene dell'inviolabilità sessuale, non vanno commisurati al risultato della condotta, ma alla coazione spiegata per raggiungerlo. Ciò va detto nei sensi che seguono, tra loro convergenti:

L'illegittimità del mezzo impiegato per consentire il risultato rende questo illegittimo, dato il principio dell'unitarietà della fattispecie criminosa, che non tollera il frazionamento dell'antigiuridicità, cosicché non è dato affermare che il congiungimento violentemente o minacciosamente imposto da un coniuge all'altro sia illegittimo nella causa (rectius: mezzo) e legittimo nell'effetto (rectius: fine), divenendo penalmente rilevante a titolo di violenza privata o ad altro titolo delittuoso corrispondente alla condotta violenta o minacciosa.

L'esercizio del diritto di congiungersi carnalmente col proprio coniuge, quale effetto del matrimonio, non comprende il potere di imporre con la violenza (fisica o morale) il congiungimento al coniuge dissenziente, ma, in caso di dissenso ingiustificato, costituente ingiuria reale e violazione degli obblighi di assistenza coniugale (126) verso il coniuge respinto, questi può ricorrere al giudice civile per ottenere sentenza di separazione personale per colpa dell'altro coniuge. Ma non può mai farsi ragione da sé esercitando il preteso diritto a detta prestazione, di natura incoercibile, in forma minacciosa e violenta.

L'inadempimento da parte del coniuge dissenziente del cosiddetto debito coniugale, non determina di per sé la legittimità della coazione all'adempimento del medesimo, quasi come atto di auto-esecuzione forzata in forma specifica della pretesa avanzata dal titolare del diritto alla prestazione sessuale ingiustamente negata, ma è solo fonte di responsabilità dell'inadempiente per le conseguenze di carattere civile e penale che l'ordinamento vi connette.

Il consenso alla deditio corporis prestato con il matrimonio non ha carattere assoluto ed illimitato, né comporta un completo asservimento, quasi a titolo di servitù personale, del proprio corpo, in funzione permanente ed integrale del soddisfacimento delle esigenze di piacere sessuale dell'altro coniuge.

L'interesse all'inviolabilità sessuale nella relazione interconiugale non viene a mancare, sì da far venire meno la oggettività giuridica del delitto all'art. 519 c.p., perché il coniuge non si priva incondizionatamente verso l'altro coniuge del potere di disporre del proprio corpo, né perde la naturale libertà di negare la prestazione sessuale; il fatto che la resistenza sia giustificata o ingiustificata non esplica alcuna influenza sulla tutela apprestata a detta libertà, tutela che è intesa ad evitare congiungimenti carnali coatti, indipendentemente dalla qualità dei soggetti della relazione carnale non liberamente consentita."

La Corte di cassazione (127) statuiva inoltre che "...(omissis) il delitto di violenza carnale sussiste non solo quando vi sia una lotta strenua, capace di lasciare segni sulla vittima, ma anche quando questa si sia concessa solo per porre termine ad una situazione per lei angosciosa ed insopportabile, poiché tale consenso non è libero consenso, bensì consenso coatto, che ricade sotto la nozione di violenza di cui all'art. 519 c.p. L'orientamento secondo cui la congiunzione carnale violenta realizzata dal coniuge a danno dell'altro coniuge, non ricadrebbe nella disciplina dell'art. 519 c.p. è erroneo, poiché non considera, affatto o nella debita misura, il rispetto dovuto alla persona quale soggetto autonomo e alla sua libera determinazione. Infatti il rapporto di coniugio non degrada la persona di un coniuge ad oggetto di possesso dell'altro coniuge, sicché, qualora esso si riduca a violenza ai fini del possesso del corpo, costituisce fatto gravemente antigiuridico, che non può non trovare sanzione nella norma dell'art. 519 c.p., la quale rappresenta specificazione dell'art. 610 c.p., violenza privata, che tutela la determinazione del volere."

Nonostante questa chiara impostazione della Cassazione, la Corte di appello di Roma, con sentenza del 1990, motivava l'assoluzione di un marito che aveva più volte con violenza abusato della moglie, invocando la necessità di un dolo specifico per la configurazione del reato di violenza carnale tra coniugi. Ma la Cassazione, investita nel 1994 della questione a seguito del ricorso della vittima, statuiva che "...(omissis) unico è il concetto di violenza carnale e non suscettibile di connotazioni diverse tra estranei o nei rapporti tra coniugi." (128)

Anche sotto la vecchia disciplina vi era stata una equiparazione, per quanto riguarda il diritto a rifiutare la prestazione sessuale, tra il coniuge non separato e quello in corso di separazione. Si legge infatti, nella sentenza del Tribunale di Latina del 13 marzo 1989: "...(omissis) il reato di violenza o tentata violenza carnale può ben essere consumato anche tra coniugi (nella specie dal marito), poiché deve sempre riconoscersi a ciascuno di essi la facoltà di non concedere l'amplesso; il rifiuto non legittima mai, ai sensi della legge penale, il coniuge che l'amplesso desidera a pervenire ad esso mediante l'impiego della forza. È questione ormai non più discutibile nell'attuale stadio della civiltà giuridica che si riconosce al coniuge non separato la facoltà di non concedere l'amplesso (salva ovviamente la diversa rilevanza agli effetti civilistici dell'eventuale sistematico rifiuto); a maggior ragione legittimo devi ritenersi il diniego opposto dalla vittima in pendenza di giudizio di separazione personale tra coniugi, nel corso del quale, con provvedimento provvisorio presidenziale, era stato fra l'altro disposto che il marito dovesse lasciare la casa coniugale."

Certa dottrina ed una costante giurisprudenza avevano dunque chiaramente delineato, già sotto la vecchia disciplina, la possibilità che il marito potesse essere accusato del reato di violenza sessuale nei confronti della moglie, in quanto il dovere di dedizione sessuale tra coniugi, contratto con il matrimonio, non è coercibile ma è subordinato al libero consenso prestato di volta in volta, onde la coercizione ad adempiere dà luogo a reato. Il problema che poteva sorgere sotto la vecchia disciplina era, semmai, quello di dover qualificare, di volta in volta, se il reato perpetrato ai danni della moglie fosse di violenza privata, di atti di libidine o di violenza carnale. A tale proposito, un esempio dell'inadeguatezza della vecchia normativa si rileva nella motivazione della sentenza di Cassazione del 15 maggio 1982, che così recita: (129) "Nel reato di cui all'art. 572 c.p., maltrattamenti in famiglia, restano assorbiti soltanto quelli di percosse (art. 581 c.p.) e di minacce, i quali sono elementi costitutivi della violenza fisica o morale propria del delitto di maltrattamenti. Per tutti gli altri reati si ha concorso e non assorbimento, qualora il bene giuridico offeso non riguardi l'assistenza familiare. Nella specie, pertanto, legittimamente l'imputato è stato ritenuto colpevole anche del distinto reato di violenza privata lesivo della libertà morale, per aver introdotto nell'ano della moglie il collo di una bottiglia, dopo aver denudato e legato al letto la donna contro la sua volontà." La Corte ha correttamente motivato nel prevedere il concorso di reati e non l'assorbimento. Tuttavia, "...(omissis) spettando alla Cassazione nel rispetto del giudicato quanto alla misura della pena il potere-dovere di dare ai fatti la corretta configurazione giuridica, ed apparendo innegabile una loro attinenza alla sfera sessuale, non sarebbe stato invero peregrino chiedersi se non si era trattato tanto di violenza generica quanto di specifica aggressione alla libertà sessuale." (130) Secondo tali rilievi, sarebbe stato opportuno che la Corte avesse appurato se la condotta integrava gli estremi di violenza carnale o di atti di libidine violenti, anziché di violenza privata. L'autore conclude comunque che "...(omissis) la conclusione fu esatta, tenuto conto del complessivo clima in cui si verificò, e che porta a pensare più al deliberato proposito di arrecare nuove sofferenze fisiche e morali più che all'intento di soddisfare intenti libidinosi." Secondo la nuova legge, tale condotta sarebbe stata sicuramente sanzionata con il più grave reato di violenza sessuale, ex art. 609 bis c.p. Ciò per due motivi. Il primo in quanto l'atto è oggettivamente, e non soggettivamente, idoneo a ledere la sfera sessuale della vittima, il secondo perché la più ampia nozione di atti sessuali permette, giustamente, di prescindere dall'accertamento degli elementi costitutivi del congiungimento carnale o degli atti di libidine.

Con sentenza del 11 marzo 1994, (131) la Cassazione precisava quanto segue: "... (omissis) perché possa configurarsi il delitto di violenza carnale è necessario che al fatto il soggetto si sia determinato a causa di una coazione di volontà mediante minaccia o violenza." Nella specie la Cassazione ha annullato per vizio di motivazione la sentenza di appello che aveva accertato la responsabilità dell'imputato sulla base della dichiarazione della moglie di essere stata costretta con violenza ad un coito orale. La Corte ha rilevato che "...(omissis) considerata la particolarità del coito orale, sembra arduo ipotizzare l'esercizio di una violenza fisica quale quella descritta dalla denunciante che ben a essa avrebbe potuto in ogni caso facilmente reagire e sottrarsi al compimento dell'atto da lei non voluto." Anche in questo caso, risulta palese che la nuova legge sarebbe in grado di sanzionare il reato, in quanto la condotta è riconducibile al reato ex art. 609 bis, che non fa distinzione tra i vari atti sessuali e non subordina la sanzione alla reazione attiva posta in essere dalla vittima.

Si può dunque affermare che esiste una consolidata giurisprudenza che ammette il reato di violenza carnale nei confronti del coniuge, e che il reato stesso possa essere realizzato in concorso con la fattispecie dei maltrattamenti in famiglia.

La nuova normativa introdotta con la legge n. 66 del 1996 ha lasciato inalterato questo quadro, con il beneficio di aver eliminato tutte le incertezze interpretative in materia di congiunzione e atti di libidine, privilegiando la nozione aperta di atti sessuali e dando risalto al bene giuridico protetto della vittima, ovvero la sua sfera sessuale, e non alle intenzioni dell'aggressore, considerate giustamente del tutto irrilevanti ad influire sul danno che il comportamento lesivo arreca alla vittima. Si può quindi prevedere che, in tema di violenza tra coniugi, potrà in futuro prefigurarsi una maggiore punibilità laddove venga realizzato qualunque atto violento che, al di là dei maltrattamenti, violi la libertà sessuale dell'altro coniuge. (132)

 

5.4. La "marital exemption" nella legislazione americana

La punibilità del reato di violenza sessuale tra coniugi non è un dato scontato, espressione di una civiltà moderna. Ciò in quanto in molti paesi residuano convinzioni, resistenti ad ogni cambiamento, che il reato de quo non possa realizzarsi all'interno di una coppia sposata, o, qualora si realizzi, non sia punibile, data l'esistenza di una oggettiva causa di non punibilità. Questa situazione è tutt'oggi riscontrabile in alcune giurisdizioni degli Stati Uniti d'America (Alaska, Illinois, Kansas, Oklahoma, South Dakota, Texas, Vermont, West Virginia), che conservano l'exemption e la ritengono operante fino a quando i coniugi non abbiano ottenuto una sentenza di divorzio.

Ciò è estremamente grave, in quanto la violenza carnale tra coniugi si differenzia da quella extraconiugale per il particolare scenario in cui si muovono la vittima e l'aggressore. Questi ultimi non sono fra loro estranei, bensì partners di una relazione intima, fatta di rapporti sentimentali e sessuali precedenti, che creano un'aspettativa di rapporti futuri. Tuttavia, fatta questa eccezione, non può negarsi che la natura dell'atto in sé e le conseguenze sulla donna siano esattamente le stesse, se non più gravi, sia nella violenza sessuale comune che in quella coniugale.

Infatti, la violenza carnale, da chiunque commessa, non è semplicemente un rapporto sessuale al quale una parte non acconsente, né la mera imposizione di una intimità non voluta o la lesione della libertà e dell'autonomia personale. Più che un'attività realizzata invito domino o un crimine a sfondo sessuale, lo stupro è, in realtà, un crimine di umiliazione, di sopraffazione e di soggiogazione, destinato a provocare nella vittima profonde ferite, fisiche e psichiche. Tali caratteristiche si rinvengono, identiche se non peggiori, anche nel caso di violenza sessuale perpetrata dal marito. Non sembra pertanto che una donna, per il solo fatto di essersi sposata (o di aver iniziato una relazione sentimentale), abbia inteso consentire, implicitamente ed anticipatamente, ad un atto di tal genere, né di aver ratificato tutti i futuri rapporti sessuali, violenti o meno.

Originariamente, l'exemption era prevista con un contenuto pieno, cioè senza limiti temporali di efficacia e senza esclusione di condotte determinate, a favore del solo marito, sulla base di due teorie. La prima, espressa da Hale, sosteneva che, poiché elemento costitutivo dello stupro è l'assenza del consenso della vittima, e dal momento che con il matrimonio la moglie acconsente, a priori, ad ogni atto sessuale che avrà luogo, in futuro, tra lei e il marito, l'atto sessuale che si consuma tra coniugi non potrà mai, per definizione, qualificarsi come stupro, perché ad esso la donna ha preventivamente consentito. (133) La seconda teoria partiva dalla considerazione che, nel diciottesimo secolo, se una donna si sposava i suoi beni venivano incorporati nel patrimonio del marito, per cui con una finzione giuridica si sosteneva che con il matrimonio la moglie perdesse la sua individualità per acquistare quella del marito. Marito e moglie diventavano dunque un soggetto giuridico unico, pertanto non era possibile che l'uomo commettesse stupro su se stesso.

Nonostante le due teorie oggi non abbiano alcun fondamento logico, prima che giuridico, la marital exemption resta in vigore, e viene giustificata con altre impostazioni. (134)

Il primo degli argomenti a favore della marital exemption è quello secondo cui la violenza sessuale tra coniugi non costituirebbe un problema così grave da richiedere l'intervento risolutivo del diritto penale. Ciò per due ordini di motivi: perché quantitativamente il fenomeno non è così rilevante, e perché qualitativamente il fenomeno non è così grave come nel caso di violenza sessuale compiuta da un aggressore sconosciuto. Ambedue le affermazioni sono inesatte. Infatti, in primo luogo il fenomeno è quantitativamente molto rilevante, anche se che viene alla luce soltanto quando si hanno anche denunce per maltrattamenti e lesioni. In secondo luogo, i danni fisici e psichici che seguono ad una violenza sessuale perpetrata dal coniuge sono spesso assai gravi, sia per la vittima che per la società. Quando una donna viene violentata dal marito, non può trovare sicurezza e conforto a casa. Essa può soltanto scegliere di andarsene o di convivere con ciò che è accaduto. Scegliere di andarsene significa affrontare il trauma di un divorzio, e dei conseguenti mutamenti economici, sociali e psicologici. Ma rimanere significa esporsi al rischio di nuove violenze, cosicche se si accetta la violenza la prima volta, si finisce per accettarla anche la seconda e la terza. Il fenomeno che si verifica è analogo a quello che colpisce le donne maltrattate: essere picchiate e violentate dal proprio marito determina, pian piano, la perdita progressiva della stima di sé. E minore è la stima di sé, maggiore è la difficoltà di fermare gli abusi o di abbandonare il marito. Si crea così un circolo vizioso che può condurre alla follia o al suicidio. (135) Pertanto, l'exemption andrebbe abolita, non fosse altro che per queste conseguenze negative.

I sostenitori della marital exemption ritengono, in secondo luogo, che il diritto penale non costituisca lo strumento idoneo per risolvere il problema della violenza sessuale coniugale. Questo approccio è assolutamente acritico, in quanto il diritto penale non può fermarsi di fronte ai confini della famiglia. Tali confini vengono infatti varcati quando si tratta di sanzionare comportamenti che integrino i maltrattamenti, l'incesto o la violenza sessuale sui figli, in quanto comportamenti socialmente riprovevoli. A maggior ragione, allora, il diritto penale deve condannare e punire lo stupro coniugale, in quanto questo integra tutto il disvalore che si percepisce negli altri reati.

In terzo luogo, la motivazione a favore della conservazione della marital exemption consiste nella difficoltà di provare la violenza. Ma questo è un problema solo di ordine pratico. La norma penale possiede non solo la finalità punitiva, quando deve in pratica punire il reo, ma anche quella general-preventiva, al fine di dissuadere i consociati a realizzare un comportamento riprovevole e quindi proibito.

Queste valutazioni portano a ritenere che la marital exemption non ha motivo di essere mantenuta. Per questo alcuni stati degli Stati Uniti di America hanno abolito tale istituto (Oregon, Nebraska, New Jersey, Massachuttes e Florida).

Altri stati (California e Connecticut) hanno invece inserito nei loro statuti un reato autonomo, lo "spousal rape", punendolo tuttavia in modo meno grave della violenza sessuale compiuta da estranei. Una simile scelta presenta indubbiamente alcuni interessanti spunti di riflessione. In primo luogo, essa sottolinea la differenza che sussiste tra violenza carnale comune e violenza coniugale. Essa concerne non tanto le modalità esecutive del fatto, quanto piuttosto le caratteristiche dei soggetti coinvolti, ovvero il loro essere già reciprocamente uniti dal legame di matrimonio. In secondo luogo, lo spousal rape, riconoscendo disvalore al fatto, sottolinea che la licenza di matrimonio non attribuisce al marito la licenza di violentare impunemente la propria moglie.

Infine, alcuni stati hanno eliminato la marital exemption ed introdotto una più ampia causa di non punibilità per i voluntary social companions, nozione che include tutti coloro che siano stati compagni affettivi della vittima, quindi fidanzati più o meno stabili, e perfino coloro che hanno avuto con la vittima anche un solo rapporto sessuale nel corso dell'anno precedente al momento della commissione del reato. L'allargamento a queste categorie è inspiegabile, a meno che non si voglia sostenere, paradossalmente, che tutti coloro che hanno avuto almeno un rapporto sessuale consenziente con la vittima nell'arco di un anno, hanno un'aspettativa ad averne altri, e pertanto, non potendosi nei loro confronti configurare il reato violenza carnale, si è dovuta introdurre una causa di non punibilità.

 

5.5. Art. 609 bis La violenza sessuale sui minori

Come sopra evidenziato, la legge 15 febbraio 1996 n. 66 ha identificato le nuove norme incriminatrici del reato di violenza sessuale.

In tale quadro, particolare e rafforzata attenzione è dedicata ai minori, per la tutela dei quali si applicano talune aggravanti previste dall'art. 609 ter c.p., collegate alla commissione dei fatti di cui all'art. 609 bis c.p.

Per quanto riguarda il reato di violenza sessuale ex art 609 bis c.p., bisogna distinguere per fasce di età:

- l'atto sessuale commesso con violenza, nei confronti di persona che non ha ancora compiuto gli anni dieci, prevede la pena della reclusione da sette a quattordici anni;

- l'atto sessuale commesso con violenza, nei confronti di persona che non ha ancora compiuto gli anni quattordici, prevede la pena della reclusione da sei a dodici anni;

- l'atto sessuale commesso con violenza, nei confronti di persona che non ha ancora compiuto i sedici anni, della quale il colpevole sia l'ascendente, il genitore anche adottivo o il tutore, prevede la pena della reclusione da sei a dodici anni.

Per espresso richiamo contenuto nel comma terzo dell'art. 609 octies c.p., le circostanze aggravanti previste nell'art. 609 ter c.p. si applicano anche ai casi di violenza sessuale di gruppo ex art. 609 octies c.p.

L'art. 609 quater c.p. contiene una disciplina complessa per quanto riguarda gli atti sessuali con minori consenzienti:

- l'atto sessuale commesso nei confronti di persona che non ha ancora compiuto dieci anni, prevede la pena della reclusione da sette a quattordici anni, non essendo rilevante il consenso;

- l'atto sessuale commesso nei confronti di persona che non ha ancora compiuto quattordici anni prevede la pena della reclusione da cinque a dieci anni (anziché da sei a dodici come previsto per la fattispecie violenta);

- l'atto sessuale commesso nei confronti di persona che non ha ancora compiuto sedici anni, qualora il colpevole sia l'ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o custodia, il minore sia affidato o abbia una relazione di convivenza, prevede la pena della reclusione da cinque a dieci anni.

Ai sensi dell'art. 609 quater c.p., risulta pertanto necessario distinguere i seguenti elementi del reato, rispetto alla fattispecie prevista nel 609 bis c.p.:

Oggetto giuridico: è l'intangibilità sessuale del minore infraquattordicenne, e la libertà sessuale per l'infrasedicenne.

Soggetto attivo: è chiunque nel caso di infraquattordicenne, trattandosi di reato comune; nel caso di infrasedicenne, non si tratta di chiunque ma soltanto dell'ascendente, del genitore anche adottivo, del tutore, dell'affidatario o del convivente, tanto che si tratta di un reato proprio ed esclusivo.

Soggetto passivo: il minore infraquattordicenne o infrasedicenne.

Condotta: consiste nel compimento di atti sessuali con un minorenne consenziente, dunque nei casi in cui manchino la violenza, gli abusi o gli inganni.

Elemento soggettivo: trattasi di reato a dolo generico. Tuttavia nei confronti dell'infraquattorcienne, ex art 609 quater c.p. n.1, il dolo prescinde dalla consapevolezza dell'età infraquattordicenne della vittima, essendo irrilevante ex art. 609 sexies c.p.; mentre il dolo del reato ex art. 609 quater c.p. n.2, richiede, invece, da parte dell'agente, sia la conoscenza dell'età infrasedicenne della vittima (non trovando qui applicazione l'art. 609 sexies), sia della propria qualità di ascendente, genitore, tutore, convivente, onde la scusabilità dei rispettivi errori.

Una diversa e peculiare forma di abuso sessuale si integra allorché si compia un atto sessuale in presenza di persona minore degli anni quattordici, al fine di farla assistere. Si tratta del reato di "corruzione di minorenni" disciplinato dall'art. 609 quinquies c.p., punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Oggetto giuridico: secondo autorevole dottrina, (136) si tratta dell'intangibilità sessuale di natura psichica del minore, posta a salvaguardia del normale e graduale processo di maturazione, anche sessuale, del minore.

Soggetto attivo: può essere chiunque, dunque anche il minore può essere punibile se imputabile.

Soggetto passivo: è il minore di anni quattordici.

Condotta: consiste nel compiere atti sessuali su se stesso o con altri soggetti, in presenza del minore di anni quattordici, il quale pertanto deve limitarsi ad assistere ma non deve partecipare materialmente.

Elemento soggettivo: trattasi di reato a dolo specifico. (137) Vi è però dottrina contraria.

Reato di pericolo: trattasi di un reato di pericolo astratto. (138)

Concorso con altri reati: il reato ex 609 quinqies c.p. può concorrere con i reati di violenza privata o sequestro di persona, qualora il minore sia costretto, contro la propria volontà, ad assistere al compimento di atti sessuali. Può concorrere anche con gli altri reati di violenza sessuale, laddove fosse prevista una partecipazione materiale, imposta o subita dal minore.

Una incisiva forma di tutela per il minore è data dall'art. 609 sexies c.p., che sancisce l'irrilevanza dell'ignoranza dell'età della persona offesa, se la vittima è minore di anni quattordici. Tale principio si applica, per espresso richiamo, alle ipotesi previste dagli artt. 609 bis c.p., 609 ter c.p., 609 quater c.p., 609 quinquies c.p. e 609 octies c.p., qualora i delitti abbiano natura di titolo autonomo oppure di circostanza aggravante.

Una incisiva forma di tutela è data dalla procedibilità di ufficio. Infatti, se la regola per la violenza sessuale è la querela di parte, eccezione fa la situazione in cui la vittima sia un minore, dal momento che l'art. 609 septies c.p. prevede che:

- si proceda d'ufficio quando il fatto è commesso contro un minore di dieci anni, nel caso di atti sessuali con minorenne ex art. 609 c.p. quater, mentre se il soggetto ha più di dieci anni si procede a querela;

- si proceda d'ufficio quando il fatto è commesso nei confronti di persona che non ha ancora compiuto quattordici anni, nel caso di violenza sessuale ex art. 609 bis c.p. (quindi anche nel caso di minore di 10 anni);

- si proceda d'ufficio quando il fatto è commesso nei confronti di persona che non ha ancora compiuto sedici anni, qualora il colpevole sia l'ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore, ovvero altra persona cui il minore sia affidato, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o custodia.

Di notevole rilievo sono le pene accessorie (139) e gli effetti penali (140) previsti dall'art. 609 nonies c.p.

Tra le pene accessorie si include la perdita della potestà di genitore, quando la qualità di genitore è elemento costitutivo del reato, nonché l'interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela e alla curatela. Tra gli effetti penali sono previsti la perdita del diritto agli alimenti e l'esclusione dalla successione della persona offesa.

I vari reati sopra elencati possono concorrere con altri reati. Infatti, se l'elemento peculiare dell'art. 609 bis c.p. è la violenza o la minaccia, che come tale rimane assorbito, si può profilare l'ipotesi delle lesioni personali ex artt. 582 c.p. e 583 c.p., sotto forma di danni psichici o fisici (come, ad esempio, traumi psichici o malattie contagiose).

Anche da un punto di vista procedurale si è cercato di tutelare il minore. L'art. 609 decies c.p. dispone che quando si procede per i delitti di violenza sessuale, di corruzione di minorenni, di violenza sessuale di gruppo, commessi in danno di minorenni, o per il delitto di atti sessuali con minorenni, il Procuratore della Repubblica presso il tribunale ordinario ne dà notizia al Tribunale per i minorenni. Quest'ultimo assicura al minorenne, persona offesa, l'assistenza affettiva e psicologica data dalla presenza dei genitori o di altre persone idonee, o dei servizi minorili della giustizia o degli enti locali, in ogni stato e grado del procedimento, ovvero durante le indagini preliminari e il processo, e non più solo durante l'esame testimoniale come era previsto dall'art. 468 comma 4 c.p.

L'art. 12 della legge n. 66 del 1996 ha introdotto l'art. 734 bis c.p., che dispone come contravvenzione la divulgazione delle generalità o dell'immagine della persona offesa da atti di violenza sessuale senza il suo consenso, sia a mezzo stampa che mediante altri mezzi di comunicazione di massa.

Con il nuovo comma 1 bis dell'art. 392 c.p.p. è previsto, per i soli procedimenti riguardanti i delitti in materia di violenza sessuale (artt. 609 bis, ter, quater, quinquies, octies del codice penale), che il Pubblico ministero o l'indagato possano chiedere che si proceda, con incidente probatorio, all'assunzione della testimonianza di persona minore di anni sedici, anche al di fuori della non rinviabilità della prova. L'incidente probatorio può svolgersi anche in luogo diverso dal Tribunale, ovvero in strutture specializzate di assistenza, o, in mancanza, presso l'abitazione stessa del minore.

Quando la parte offesa è minorenne, il dibattimento si svolge sempre a porte chiuse.

 

6. Titolo XII, Dei delitti contro la persona, Capo III, Dei delitti contro la libertà individuale Sezione II, Dei delitti contro la libertà personale

6.1. Art. 610 c.p: Violenza privata

"Chiunque con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa, è punito con la reclusione fino a quattro anni.

La pena è aumentata se concorrono le condizioni previste dall'articolo 339."

Per la formulazione stessa dell'articolo, il reato appare sicuramente applicabile a condotte più o meno violente che un membro della famiglia può tenere nei confronti di un altro membro. Vi rientrano tutte le condotte che non integrano altre fattispecie penali. Per esempio, un marito può impedire alla moglie di uscire di casa, o di trovarsi un lavoro, o può comunque commettere degli atti di spregio (come il taglio dei capelli). Inoltre, può costringere la moglie a tollerare (nel senso di pati) una situazione (come uno spettacolo osceno), ovvero a subire, senza resistere, un proprio o altrui comportamento (l'essere chiuse fuori di casa).

Ad esempio, è stato ritenuto un caso di violenza privata il fatto di chi, avendo trovato nella propria casa un uomo in intimo colloquio con la moglie, lo costringa a rilasciare una dichiarazione scritta con cui confessi di essere l'amante della donna. Ciò in quanto non era configurabile un obbligo giuridico del presunto correo dell'adultera a dichiararsi colpevole. (141)

La casistica sarebbe sicuramente molto lunga; vi è però da notare che, normalmente, le condotte che separatamente integrerebbero il reato di violenza privata vengono in realtà, molto spesso, "assorbite" nel reato di maltrattamenti in famiglia, in quanto esso richiede la reiterazione di più condotte, in cui possono appunto confluire anche i singoli reati di violenza privata. (142) È compito del giudice riconoscere le varie condotte, per formulare eventualmente un concorso di reati a carico dell'agente.

Prima dell'avvento della nuova legge sulla violenza sessuale, la giurisprudenza aveva talvolta ricondotto gravi atti di natura non esplicitamente sessuale, compiuti dal coniuge sulla moglie, a questo reato. Attualmente, se la violenza o la minaccia è rivolta, anche solo oggettivamente, a far subire alla vittima atti sessuali, si integrano gli estremi del reato ex art. 609 bis c.p., e non quello dell'art. 610 c.p.

Va comunque sottolineato che, secondo autorevole dottrina, (143) il reato di violenza privata costituisce la fattispecie primaria e generale, mentre la violenza carnale, il sequestro di persona, e più in genere i reati consistenti nel costringere taluno a fare un qualche cosa di specifico, costituiscono fattispecie speciali e quindi prevalenti ex art. 15 c.p.

Oggetto giuridico: la libertà morale, oggetto della tutela dei reati di cui agli artt. 610 - 613 c.p., è considerato aspetto essenziale della libertà individuale ed è intesa come possibilità di autodeterminarsi spontaneamente, secondo la propria volontà e le proprie aspirazioni, ossia secondo la libertà di orientare i propri comportamenti in conformità di determinazioni liberamente prese.

Soggetto attivo: può essere chiunque, quindi si tratta di reato comune.

Soggetto passivo: può essere chiunque, purchè persona fisica.

Condotta: può consistere soltanto nella violenza o nella minaccia, che comportino la perdita o la notevole riduzione da parte del soggetto passivo della capacità di determinarsi. Si tratta di un reato a forma vincolata, (144) e non a forma libera come è stato sostenuto. La condotta può esprimersi con violenza o minaccia:

- la violenza (fisica o psichica) può essere esercitata sul soggetto passivo oppure su una terza persona (ad esempio un figlio o un ascendente), o infine sulle cose, purché si raggiunga, seppure indirettamente, lo scopo di coartare la volontà del soggetto passivo;

- la minaccia, ovvero la prospettazione di un danno ingiusto e futuro, rileva ai sensi dell'art. 610 c.p. in quanto sia mezzo per coartare la volontà altrui. Ai fini del reato di violenza privata, rientra qualsiasi comportamento od atteggiamento intimidatorio dell'agente, che sia idoneo a ridurre sensibilmente la capacità di determinarsi liberamente nel soggetto passivo.

Elemento soggettivo: si tratta di un reato a dolo generico, ovvero è sufficiente la coscienza e volontà di costringere taluno, mediante violenza o minaccia, a fare, tollerare o omettere, non essendo necessario che la condotta dell'agente sia diretta a conseguire un fine illecito.

Evento: si tratta di un reato ad evento naturalistico, per cui alla condotta di violenza o minaccia deve essere causalmente collegata una conseguenza di fare, tollerare o omettere da parte del soggetto passivo.

Concorso: il reato di violenza privata può concorrere con altri reati qualora i beni giuridici tutelati siano diversi. Ad esempio, può concorrere con il sequestro di persona, (145) con le lesioni, (146) con i maltrattamenti in famiglia (147) e con l'abuso di mezzi di correzione. (148) Non concorre con il reato di percosse, dal momento che la violenza privata assorbe la materialità delle percosse, (149) se messe in atto per costringere altri a fare, tollerare od omettere.

Tentativo: il reato di violenza privata è un reato di danno ed istantaneo, (150) che si consuma nel momento in cui l'altrui volontà viene coartata a fare, tollerare o omettere qualche cosa. Si ha tentativo quando non si raggiunge l'effetto voluto, per fatto indipendente dalla volontà del colpevole.

 

 

Note al capitolo 2

(1) I richiami al codice civile rappresentano un tipico rinvio formale, consistente nell'introdurre in un dato corpus giuridico, norme proprie di un altro sistema, alle quali si rinvia per la comprensione del significato specifico, riconoscendone la competenza esclusiva a regolare tale istituto. Il rinvio recettizio - o "recezione" - consiste, invece, nell'accogliere e nell'incorporare come norme proprie ed interne di un ordinamento talune attinenti ad altro ordinamento giuridico. La conseguenza è che, in caso di rinvio formale, le norme richiamate seguono le sorti dell'ordinamento al quale sin dall'inizio appartengono, mentre in caso di rinvio recettizio seguono le sorti dell'ordinamento che, richiamandole, le ha incorporate.

(2) A. Colli, La rilevanza penalistica della convivenza more uxorio nel confronto fra gli articoli 572 e 570 c.p., "Legislazione penale", 1997, III, pag. 661.

(3) T. Delongu, Commentario al codice penale, Cedam, Padova, 1995.

(4) La legge 5 aprile 2001 n. 154 è dettagliatamente illustrata nel capitolo III, paragrafo 6.

(5) G. Manera, La violenza sui minori, "Diritto di famiglia e delle persone", 1998, pag. 654.

(6) Non si tratta di un bilanciamento delle circostanze, bensì di un giudizio di valore effettuato dal giudice in presenza sia di aggravanti che di attenuanti, optando per la prevalenza delle prime o delle seconde, oppure per l'equivalenza. Nel caso specifico dell'art. 570 c.p., se il comma 2 fosse considerato aggravante della fattispecie prevista al comma 1, si perverrebbe alla possibilità di non applicare il comma qualora le circostanze attenuanti fossero equivalenti o prevalenti.

(7) Cassazione 26 gennaio 1976, "Giustizia penale", 1976, III, pag. 463; "Cassazione penale", 1977, pag. 364.

(8) Si è in presenza di reato complesso ex 84 c.p. quando "la legge considera come elementi costitutivi o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero per se stessi reato": in questi casi non è possibile l'applicazione del concorso di reati. Per la distinzione tra reato complesso in senso stretto e reato complesso in senso lato, vedasi F. Mantovani, Diritto Penale, Cedam, Padova, 1992, pag. 484.

(9) Cassazione 21 novembre 1991, "Rivista penale", 1992, pag. 449; "Cassazione penale", 1993, pag. 327.

(10) In senso contrario, Cassazione 19 novembre 1997 n. 14, "Cassazione penale", 1999, pag. 331: "Le ipotesi di violazione degli obblighi di assistenza familiare di cui al comma 2 dell'art. 570 c.p. costituiscono fattispecie autonoma di reato rispetto a quelle del comma 1 del medesimo articolo, sicché non è possibile, a seguito di giudizio di comparazione ex art. 69 c.p., applicare alternativamente la pena della reclusione o della multa, dovendosi sempre applicare la pena detentiva congiuntamente a quella pecuniaria."

(11) "Il supporto stesso del principio di offensività è l'oggetto giuridico, cioè il bene o l'interesse o sovraindividuale - collettivo, pubblico istituzionale - che è tutelato dalla norma e offeso dal reato". F. Mantovani, op. cit., pag. 211.

(12) "Soggetto attivo è colui che pone in essere un fatto tipico penalmente illecito". F. Mantovani, op. cit., pag. 145.

(13) F. Mantovani, op.cit., pag. 147.

(14) "Soggetto passivo è il titolare del bene o interesse che costituisce l'oggetto giuridico del reato". F. Mantovani, op.cit., pag. 238.

(15) "La condotta penalmente rilevante deve essere frutto di una estrinsecazione umana cosciente; essa può essere commissiva o omissiva, dolosa o colposa. Tra la condotta e l'evento vi deve essere un nesso di causalità." F. Mantovani, op. cit., pag. 155 e ss.

(16) "L'evento è il risultato dell'azione o dell'omissione. Da un punto di vista naturalistico si tratta della modificazione del mondo esteriore causata dalla condotta umana, penalmente rilevante. Da un punto di vista giuridico l'evento è l'effetto offensivo della condotta, cioè la lesione o la messa in pericolo del bene tutelato, ad essa legata logicamente da un nesso di casualità." F. Mantovani, op. cit., pag. 170.

(17) L'elemento soggettivo del reato è dato dalla "colpevolezza del soggetto agente." La colpevolezza come requisito del reato è una categoria dottrinale, che comprende il dolo e la colpa, elementi necessari per un giudizio di responsabilità che però non presuppone di per sé l'imputabilità del soggetto. Secondo l'art. 27 della Costituzione, che prevede che la responsabilità penale è personale, è escluso in linea di principio dal nostro ordinamento per fatto altrui e per fatto proprio incolpevole.

(18) Per la definizione di permanenza vedasi nota 44.

(19) Cassazione 29 aprile 1980, "Giustizia penale", 1981, II, pag. 198.

(20) Cassazione 5 settembre 2000, n.9440, "Cassazione penale", 2001, pag. 526.

(21) Per il contenuto degli obblighi di assistenza e di fedeltà tra coniugi, si veda il capitolo I, paragrafo 1.6.1.

(22) Cassazione 1 febbraio 1980, "Giustizia penale", 1981, II, pag. 37.

(23) P. Manzini, Trattato VII, pag. 892.

(24) A. Colli, op. cit., pag. 668.

(25) Per la definizione di assegno alimentare, si veda il capitolo III, paragrafo 5.4.

(26) P. Pittaro, "Famiglia e diritto", n. 6/1995, pag. 584, in nota a sentenza della pretura circondariale di Cuneo 17 agosto 1995.

(27) In tal senso Cassazione 5 febbraio 1998, n. 3540, "Cassazione penale", 1999, pag. 888: "In tema di violazione degli obblighi di assistenza familiare, non vi è interdipendenza tra il reato di cui all'art. 570 comma 2 n. 2 c.p. e l'assegno liquidato dal giudice civile, sia che tale assegno venga corrisposto, sia che non venga corrisposto agli aventi diritto. L'illecito in questione è rapportato unicamente alla sussistenza dello stato di bisogno dell'avente diritto alla somministrazione dei mezzi indispensabili per vivere e al mancato apprestamento di tali mezzi da parte di chi, per legge, vi è obbligato. L'ipotesi delittuosa in questione, pur avendo come presupposto l'esistenza di un'obbligazione alimentare, non ha carattere sanzionatorio dell'inadempimento del giudice civile che fissa l'entità dell'obbligazione, con la conseguenza che l'operatività o meno di tale provvedimento non rileva ai fini della configurabilità del reato. Ciò è tanto vero che il provvedimento del giudice civile non fa stato nel giudizio penale né in ordine alle condizioni economiche del coniuge obbligato, né per ciò che riguarda lo stato di bisogno degli aventi diritto ai mezzi di sussistenza, circostanza queste che devono essere accertate in concreto."

(28) Cassazione 27 febbraio 1980, "Giustizia penale", 1981, II, pag. 37.

(29) Cassazione 14 giugno 1996, "Cassazione penale", 1997: "L'art. 570 non sanziona penalmente, in caso di separazione personale dei coniugi, la violazione dell'obbligo, a carico di uno di questi di corrispondere integralmente all'altro l'assegno di mantenimento fissato dal tribunale, atteso che il dovere di assistenza morale e materiale del coniuge è strutturalmente correlato a quello di coabitazione, sicché viene meno per effetto della separazione."

(30) "Cassazione penale", 1997, pag. 2723.

(31) S. Larizza, Violazione degli obblighi di assistenza familiare: i limiti della tutela penale, "Cassazione penale", 1997, pag. 2723.

(32) Cassazione 25 febbraio 1998, n. 5487, "Cassazione penale", 1999, pag. 1142.

(33) A tal proposito si veda il capitolo III, paragrafo 5.1.

(34) Ibidem.

(35) Secondo la pretura circondariale di Cuneo, sezione penale, sentenza del 17 agosto 1995, "Famiglia e diritto", n. 6/1995, pag. 371.

(36) A. Colli, op. cit., pag. 670.

(37) P. Pittaro, "Famiglia e diritto", n. 4/1996, pag. 328 e ss, nota a sentenza della Cassazione, 18 marzo 1996.

(38) S. Larizza, "Cassazione penale", 1997, pag. 2723, nota a sentenza della Cassazione 16 maggio 1996.

(39) Per fondare la mancanza del dolo specifico, la corte richiama un altro reato che prevede l'abuso, ossia l'abuso d'ufficio, in cui il dolo specifico emerge dall'ulteriore fine, ossia "per procurare a sé o ad altri ingiusto vantaggio."

(40) F. Mantovani, op. cit., pag. 816.

(41) Cassazione 9 maggio 1986, "Cassazione penale", 1987, pag. 1095.

(42) Cassazione 18 marzo 1996, "Giustizia penale", 1997, II, pag. 1

(43) F. Antolisei, Osservazioni in tema di ius corrigendi, "Scritti di Diritto Penale", Giuffré, 1995, pag. 389.

(44) A tal proposito si veda il capitolo I paragrafo 1.6.2.

(45) La Corte richiama la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, adottata a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con la legge 27 marzo 1991, n. 176. In specifico l'art. 19: "Gli Stati parte adottano ogni misura legislativa, amministrativa, sociale ed educativa per tutelare il fanciullo contro ogni forma di violenza, di oltraggio, di brutalità fisiche e mentali, di abbandono e di negligenza, di maltrattamento e di sfruttamento compresa la violenza sessuale, per tutto il tempo in cui è affidato all'uno o all'altro ad entrambi, i suoi genitori, al suo rappresentante legale, oppure ad ogni altra persona che ha il suo affidamento."

(46) Contra, A. Colacci, Maltrattamenti, in nota a T. Vitarelli, "Rivista italiana di diritto e procedura penale", 1998, pag. 181, sostiene che "La disposizione in esame ... sarebbe ... superflua ... In altri termini, i maltrattamenti non sarebbero puniti per l'offesa direttamente arrecata alla persona in ragione del suo status ma perché attraverso le sofferenze inflitte ad un membro della famiglia verrebbe lesa la stessa, turbandola nell'ordine e nella saldezza."

(47) Sono reati a forma libera o casualmente orientati quelli per i quali è sufficiente che l'azione sia causale rispetto all'evento tipico, cioè idonea a cagionarlo. Al contrario, sono reati a forma vincolati quelli per i quali la legge richiede che l'azione tipica si articoli attraverso determinate modalità. F. Mantovani, op. cit., pag. 163.

(48) A tal proposito si veda la definizione di violenza fisica illustrata nel capitolo I, paragrafo 2.4.2.

(49) A tal proposito si veda la definizione di violenza psicologica illustrata nel capitolo I, paragrafo 2.4.2.

(50) Correttamente la Cassazione ha ritenuto applicabile il suddetto reato, quando gli atti di infedeltà e di umiliazione non sono sporadici, ma continui. Cassazione 21 gennaio 1987, "Rivista penale", 1987, pag. 537. "Lo stato di avvilimento e di sofferenza provocato nel soggetto passivo del delitto di maltrattamenti in famiglia, costretto a sopportare le continue infedeltà dell'agente, di cui questi si faceva vanto per mortificare ancor più la vittima, integra gli estremi dell'elemento oggettivo del reato previsto dall'art. 572. c.p."

(51) Cassazione 6 novembre 1991, "Cassazione penale", 1993, pag. 828.

(52) L'art. 81 comma 2 c.p. definisce come reato continuato quello realizzato da "chi con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso commette anche in tempo diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge". Il reato continuato statuì, nella sua originaria formulazione, la non applicabilità del cumulo materiale delle pene in presenza di reato continuato omogeneo. L'attuale formulazione comprende anche il reato continuato eterogeneo.

(53) F. Mantovani, Riflessioni sul reato di maltrattamenti in famiglia, "Studi Antolisei", Giuffrè, Milano, 1965, pag. 249.

(54) Cassazione 25 gennaio 1983; Cassazione 25 gennaio 1989.

(55) L'abitualità, al contrario del reato permanente, complesso e continuato, è una creazione dottrinale. Il reato abituale è quello per la cui esistenza la legge richiede la reiterazione di più condotte identiche o omogenee. Si parla di reato abituale proprio in presenza di condotte che non sono in sé punibili unitariamente (sfruttamento della prostituzione ex 531 - 536 c.p. e maltrattamenti i famiglia, ex 572 c.p.); si ha reato abituale improprio se consiste nella ripetizione di condotte già di per sé costituenti reato (relazione incestuosa ex 564 c.p.). F. Mantovani, op. cit., pag. 507.

(56) "Si definisce reato permanente quello per la cui esistenza la legge richiede che l'offesa al bene tutelato si protragga nel tempo a seguito della condotta volontaria del soggetto attivo. Il reato permanente è un reato unico, che si perfeziona non al compimento del primo atto offensivo, ma nel momento in cui si realizza il minimum di mantenimento della situazione offensiva. Il reato si consuma nel momento in cui cessa la condotta volontaria di mantenimento; questo può avvenire non solo quando l'agente compie l'azione che pone fine alla permanenza ma anche per la sopravvenuta impossibilità di compierla." F. Mantovani, op. cit., pag. 429.

(57) Per la rilevanza della famiglia in ambito penale, vedasi paragrafo 2.1.2.

(58) Reati senza evento sono quelli di pura condotta, cioè quelli che si realizzano con il semplice compimento di una data azione tipica o di una omissione propria.

(59) Vedi infra sentenza della Cassazione, 18 marzo 1996. Contra, sostiene T. Vitarelli in "Rivista italiana di diritto e procedura penale", 1998, pag. 190, che il reato di maltrattamenti in famiglia non potrebbe realizzarsi tramite condotte omissive; le fattispecie correttamente applicabili sarebbero, secondo l'autore, l'art. 591 c.p., abbandono di minori ed incapaci, e l'art. 570 c.p., violazione degli obblighi di assistenza.

(60) Secondo l'art. 40 comma 2 c.p. "non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo." Non vi è violazione del principio di materialità in quanto ciò che effettivamente è da questo vietato è l'incriminazione di atteggiamenti psichici, mentre la non azione può essere rilevante ai fini della realizzazione di un'offesa giuridicamente sanzionata dalla legge penale. Il reato omissivo proprio consiste in una pura omissione, mentre per quello improprio ciò che rileva non è il non compiere un'azione a cui si è giuridicamente tenuti, ma il non aver impedito la realizzazione di un evento tipico. Presupposto della colpevolezza per omissione è la possibilità concreta del soggetto di compiere l'azione omessa oppure di impedire l'evento tipico. F. Mantovani, op. cit., pag. 164 e ss.

(61) A conferma della continuazione, si veda Cassazione 3 marzo 1990, "Cassazione penale", 1991, pag. 1230.

(62) "Ai fini della configurabilità del delitto di maltrattamenti non assume rilievo che gli atti lesivi siano alternati con periodi di normalità ... Il delitto in questione, quale reato abituale, non resta escluso se nel tempo considerato vi siano, nella condotta dell'imputat, o periodi di normalità o di accordo con i familiari; un intervallo di tempo fra una serie e l'altra di episodi lesivi, non fa, infatti, venir meno l'esistenza del reato, ma può dar luogo come ogni reato permanente, alla continuazione." Cassazione 13 ottobre 1989, "Cassazione penale", 1991, pag. 1571.

(63) Cassazione, 30 aprile 1999: "Il reato di violenza privata può concorrere materialmente con il reato di maltrattamenti in famiglia quando le violenze e minacce del soggetto attivo siano adoperate, oltre che con la coscienza e volontà di sottoporre la vittima a sofferenze fisiche e morali in modo continuativo ed abituale, anche con l'intento di costringerlo ad attuare un comportamento che altrimenti non avrebbe volontariamente posto in essere. Nel caso di specie, il marito, oltre che sottoporre la moglie continuativamente e abitualmente, a ingiurie, minacce e percosse, l'aveva anche costretta a sottoscrivere numerosi effetti cambiari."

(64) Cassazione 5 aprile 1974, "Giustizia penale", 1975, II, pag. 56.

(65) In una interessante sentenza del 19 febbraio 1990, la Cassazione ha affermato che "sussiste l'aggravante della morte derivata dal fatto dei maltrattamenti in famiglia, prevista dall'art. 572 c.p., qualora il suicidio del soggetto passivo, benché non espressamente voluto, sia da mettere in sicuro e diretto collegamento con i ripetuti e gravi episodi di maltrattamenti per effetto dei quali lo stato di prostrazione indotto dalla vittima sia da identificarsi quale vero e proprio trauma fisico e morale che la determinarono a darsi la morte."

(66) Per l'irrilevanza dello stato di ubriachezza, Cassazione 25 febbraio 1994, "Cassazione penale", 1994, pag. 2562.

(67) Cassazione 2 aprile 1996, "Cassazione penale", 1997, pag. 891.

(68) A. Colli, op. cit., pag. 661.

(69) In una sentenza del 15 maggio 1989, "Cassazione penale", 1991, pag. 1997, la Cassazione ha affermato che il delitto ex 572 c.p. si applica anche nei riguardi di persona convivente more uxorio.

(70) Cassazione 9 dicembre 1992, "Cassazione penale", 1994, pag. 938.

(71) Cassazione 3 luglio 1997, "Cassazione penale", 1998, pag. 2614.

(72) P. Cenci, Il coniuge separato, il divorziato e l'ex convivente possono ritenersi persone di famiglia ai sensi dell'art. 572 c.p., "Diritto di famiglia e delle persone", 1997, pag. 650.

(73) Cassazione 27 ottobre 1989, "Cassazione penale", 1991, pag. 1571.

(74) Cassazione 26 gennaio 1998, "Cassazione penale", 1999, pag. 1803.

(75) Tribunale di Firenze 15 giugno 1998, "Toscana giurisprudenza", 1999, pag. 543.

(76) Corte costituzionale 26 settembre 1988, n. 957, "Giurisprudenza costituzionale", 1988, pag. 4506.

(77) Cassazione 27 novembre 1985, n. 2560, "Cassazione penale", 1987, pag. 932.

(78) F. Giardina, Sottrazione alla potestà e diritti del minore, "Giurisprudenza costituzionale", 1988, pag. 4509: "Lo spunto ermeneutico più significativo che la sentenza della Corte costituzionale offre al giudice penale è contenuto in un'affermazione rivoluzionaria: il bene tutelato dall'art. 573 c.p. non è più (o non deve più essere) la potestà del genitore cui il minore è sottratto ma l'interesse del minore. Se il bene oggetto della tutela penale è l'interesse del minore, l'iniziativa del genitore a ricorrere all'art. 573 c.p. appare opportuna solo in quanto diretta alla protezione di tale interesse; in mancanza di tale interesse l'azione penale del genitore potrebbe essere giudicata irrilevante non essendo minacciato il vero oggetto della protezione fornita dalla fattispecie di reato di cui all'art. 573 c.c. Per questa via la Corte impone al giudice penale di adeguare il proprio ruolo nei conflitti familiari a quello del giudice minorile: non più il braccio secolare della patria potestà, ma garante dell'interesse del minore. Le prerogative legate alla potestà dei genitori possono essere garantite e protette dalla norma dell'art. 573 c.p. solo in via mediata. Solo quando, in altri termini, siano orientate alla garanzia e alla protezione del fine primario della tutela penale, ossia l'interesse del minore. I modi e gli strumenti di attuazione di questa finalità sono, e qui sta l'altro significativo profilo di interesse della sentenza della Corte, diversi a seconda dell'età e delle capacità espressive del minore: il potere discrezionale dei genitori si va progressivamente riducendo in rapporto al progressivo accrescersi dell'autonomia e del peso della volontà minorile."

(79) Cassazione 23 ottobre 1976, "Giurisprudenza italiana", 1978, II, pag. 68.

(80) A. Fiorella, Aspetti problematici del reato di sottrazione consensuale di minorenni, "Cassazione penale", 1977, pag. 621.

(81) F. Sorrentino, L'interesse minorile e il principio di offensività nella giurisprudenza costituzionale, "Cassazione penale", 1989, pag. 189, nota a sentenza 6 ottobre 1988, n. 95. Continua l'autore "Su un piano costituzionale la pronuncia va segnalata da un lato per l'interpretazione che essa contiene circa i contenuti e i limiti della potestà dei genitori sancita dall'art. 30 comma 1 Cost. nel senso che essa sempre più si deve ritenere funzionale all'interesse dei figli, con ciò confermando un definitivo tramonto del modello di patria potestà di carattere autoritario e gerarchico; dall'altro in un'ottica più vasta, per le consequenziali delimitazioni da apportare al principio di autonomia della famiglia riconosciuta dall'art. 29 Cost., in relazione ai sempre più pregnanti controlli del potere statuale all'interno di essa. È chiaro che, a fronte di ciò, si contrappone un più significativo riconoscimento dei diritti fondamentali dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali, ex art. 2 Cost., fra le quali è ricompressa la famiglia, nonché della pari dignità garantita a tutti i cittadini, ex art. 3 Cost. e del valore del pieno sviluppo della persona umana, ex art. 3 comma 2 Cost., anche quando si tratti soltanto di minorenni."

(82) Cassazione 29 ottobre 1996, "Cassazione penale", 1999, pag. 169.

(83) G. De Amicis, Spunti problematici in tema di sottrazione di minorenne, "Cassazione penale", 1999, pag. 173.

(84) S. Patanè, L'attribuzione della potestà sui figli ad entrambi i genitori e gli artt. 573 e 574 c.p., "Giustizia penale", 1978, II, pag. 301.

(85) Nello stesso senso, la pretura di Forlì del Sanno con sentenza del 18 dicembre 1976: "non costituisce reato la sottrazione del figlio minore di quattordici anni da un genitore all'altro, perché egli non può essere soggetto attivo del reato dopo che l'art. 138 legge 19 maggio 1975, n. 151, modificando l'art. 316 c.c. ha sostituito alla patria potestà quella dei genitori."

(86) Per un'analisi del contenuto del nuovo articolo 333 c.c. si veda il capitolo III, paragrafo 4.1.3.

(87) G. Fracchia, Sottrazione di minore coesercente la potestà parentale, commento a sentenza n. 2564, "Cassazione penale", Massimario 1988, pag. 226.

(88) G. Conso, Il nuovo regime della potestà parentale nelle sue incidenze di natura penalistica, "Rivista italiana di diritto e procedura penale", 1983, pag. 33, fa notare che: "La normale possibilità che non solo il padre ma anche la madre risulti soggetto passivo dei reati previsti dagli artt. 573 e 574 c.p. (la qual cosa non significa necessariamente che la sottrazione materiale debba avvenire sempre nei diretti confronti di entrambi, ben potendo il minore, per circostanze anche occasionali e comunque concordate o accettate dai due genitori, trovarsi di fatto affidato a uno solo di essi) comporta che entrambi sono legittimati a proporre querela."

(89) S. Ercoli, "Giustizia penale", 1982, pag. 155, riporta che: "La Suprema Corte ha infatti ritenuto che dopo l'entrata in vigore della l. 19 maggio 1975, n. 51, la fattispecie criminosa di cui all'art. 574. c.p. viene ad essere integrata anche nell'ipotesi che l'autore della condotta offensiva eserciti la potestà genitoriale sui figli minori. Occorre por mente al fatto, che prima che la riforma del diritto di famiglia ripartisse equamente tra entrambi i genitori tale potestà, la fattispecie era sottoposta ad epiloghi diversi a secondo che la sottrazione fosse operata dal padre o dalla madre. Considerato che l'art. 574 c.p. faceva riferimento soltanto al genitore esercente la patria potestà, si era ritenuto che il padre non dovesse mai rispondere di tale reato, in quanto essendo soggetto passivo della fattispecie criminosa, non poteva al contempo assumere la veste di responsabile della condotta offensiva (Cassazione 24 ottobre 1967, in Giustizia penale 1968, II, pag. 324). Pertanto il padre che sottraesse il figlio minore alla madre, o andava esente da sanzione penale, oppure, qualora fosse esistito un provvedimento del giudice civile che disponeva un ordine di affidamento del minore a quest'ultima, poteva incorrere nel più mite reato previsto dall'art. 388 c.p., con la possibilità di ottenere una condanna al più mite pagamento di una pena pecuniaria. Per contro la medesima condotta, se posta in essere dalla madre, dava luogo, praticamente in maniera costante all'applicazione dell'art. 574 c.p., senza che a questa fosse concessa di beneficiare della chance, consentita all'altro coniuge, di beneficiare della sanzione più mite ex 388 c.p. In sostanza tramite l'art. 574 c.p. si sanzionava chiunque sottraesse il minore, compresa la madre, ma escluso il padre. La Corte costituzionale, chiamata in un paio di occasioni a pronunciarsi sulla legittimità di tale disposizione, suscettibile di applicazione diversificata a seconda dei coniugi, non ha riconosciuto l'illegittimità. La riforma del diritto di famiglia ha posto fine ad una forma così palese di discriminazione."

(90) G. Conso, op. cit., pag. 25, fa notare la divergenza esistente prima della riforma, tra il concetto di titolarità della potestà genitoriale ed esercizio della medesima: "Attualmente, dopo le innovazioni apportate all'art. 316 c.c. dalla riforma del 1975, il contrasto può ritenersi in ogni caso superato, trovandosi la madre, almeno di regola, investita anch'essa della potestà dei genitori, sia sotto il profilo della titolarità sia sotto il profilo dell'esercizio."

(91) Cassazione 8 aprile 1999, "Cassazione penale", 2000, pag. 2654.

(92) Cassazione 25 giugno 1986, "Cassazione penale", 1988, pag. 856.

(93) Cassazione 24 novembre 1993, n. 391, "Cassazione penale", 1995, pag. 572. "Il sequestro di persona previsto dall'art. 605 c.p. tutela il bene giuridico della libertà personale, costituzionalmente garantito, che viene leso da qualsiasi apprezzabile limitazione della libertà intesa quale possibilità di movimento privo di costruzioni. La qualità di incapace non può escludere tale tutela, diretta anzitutto a preservare il bene della libertà di ogni soggetto; è configurabile pertanto la violazione dell'art. 605 e non quella dell'art. 574 c.p. anche ai danni di un minore, quale che sia la sua età."

Contra: Cassazione 7 luglio 1992, n. 2492, nella quale la Cassazione ha ritenuto che l'art. 605 c.p. è a presidio della libertà personale intesa come libertà di locomozione e che non assisterebbe coloro che di tale libertà non godevano al momento del fatto.

(94) Si ha concorso formale di reati quando con una sola azione od omissione, il soggetto pone in essere più reati. F. Mantovani, op. cit., pag. 461.

(95) M. Bacci, Elusione del provvedimento del giudice concernente l'affidamento dei minori e sottrazione di incapaci: concorso apparente di norme o concorso formale di reati, "Cassazione penale", 1988, pag. 867.

(96) Si ha concorso apparente di norme nel caso in cui ad una prima analisi, più norme appaiano applicabili ad uno stesso fatto. In realtà, in presenza di una pluralità di norme e di identità del fatto, soltanto una fattispecie di reato è applicabile. La scelta della norma idonea al singolo caso richiede una più approfondita analisi, riguardante la specialità di una norma rispetto alle altre considerate (in tal caso la norma speciale prevale sempre su quella generale), oppure la specialità reciproca (in questo caso entrambe le norme presentano elementi comuni ed elementi specifici). F. Mantovani, op. cit., pag. 468.

(97) F. Romano, L'incesto: è ancora in grado di suscitare pubblico scandalo, "Giurisprudenza di merito", 1998, pag. 866.

(98) R. Farinelli, Aspetti forensi, in AA.VV., "Commentario delle norme contro la violenza sessuale", Cedam, Padova, 1996, pag. 379, fa notare che: "il pubblico scandalo, però, è difficile da provare: io non sono riuscita a farlo riconoscere neppure di fronte a due gravidanze interrotte: è stata riconosciuta la violenza carnale ma non il reato di incesto; il pubblico scandalo non viene riconosciuto neppure se i fatti avvengono alla presenza di fratelli minori: i fratelli fanno parte della famiglia e lo scandalo perciò non può ritenersi pubblico."

(99) F. Romano, op. cit., pag. 866.

(100) G. Lattanti, E. Lupo, Codice Penale, Volume X, "I delitti contro la famiglia e i delitti contro la persona", Giuffrè Milano, 2000.

(101) Il cosiddetto reato proprio è quel particolare tipo di reato che può essere commesso soltanto da soggetti con precise qualifiche naturalistiche o giuridiche, previste dal legislatore. In questo modo, in base alla sua qualifica, il soggetto agente è posto in un particolare rapporto col bene giuridico tutelato. Si può distinguere in reato proprio ma non esclusivo (consiste di per sé in un illecito extrapenale, la cui rilevanza penale è legata alla qualifica stessa - per esempio gli atti in danno ai creditori che posti in essere dall'imprenditore danno luogo a bancarotta -, oppure si può trattare di un illecito penale, che, in presenza della qualifica, configura una fattispecie di reato più grave - per esempio l'appropriazione indebita che diviene peculato se posta in essere da un pubblico ufficiale), e di reato proprio ed esclusivo (fattispecie che in assenza della qualifica dell'agente, risultano, per l'ordinamento penale, inoffensivi di qualsiasi interesse - come per esempio nel caso dell'incesto o della bigamia). F. Mantovani, op. cit., pag. 146.

(102) F. Mantovani, op. cit., pag. 817. Secondo l'autore il pubblico scandalo riguarda l'interesse alla moralità pubblica, esterno all'interesse familiare tutelato dalla norma, ed esprime l'opportunità di non dare pubblicità attraverso il processo penale a fatti incresciosi finché restino privati, e parimenti l'esigenza di non subordinare l'esistenza del reato di incesto ad un dolo di scandalo che spesso non esiste o non è accertabile.

(103) F. Mantovani, op. cit., pag. 816. Le condizioni di punibilità riguardano quegli accadimenti del tutto estranei alla sfera dell'offesa del reato, ma che rendono opportuna la punibilità di un fatto già di per sé offensivo. Inoltre gli accadimenti arricchiscono la sfera dell'offesa del reato, in quanto importano un aggravamento, una progressione tipica dell'offesa. Anche senza di essi il reato è già di per sé offensivo, onde la condizione non fa che limitare la sfera di operatività della norma incriminatrice.

(104) E. Antonimi, La funzione delle condizioni obiettive di punibilità. Applicazioni in tema di rapporti fra incesto e violenza carnale presunta, "Rivista italiana di diritto e procedura penale", 1984, pag. 1281.

(105) F. Mantovani, op. cit., pag. 506.

(106) Cassazione 16 novembre 1995, "Cassazione penale", 1997, pag. 425.

(107) Cassazione 19 maggio 1995, "Cassazione penale", 1996, pag. 3300.

(108) A. Scalozzi, Sull'abbandono di minori ed incapaci, "Giustizia penale", 1986, pag. 372.

(109) Cassazione 9 aprile 1999, "Cassazione penale", 2000, pag. 2249.

(110) Cassazione 9 aprile 1999, "Rivista penale", 1999, pag. 646.

(111) A. Scalozzi, op. cit., pag. 370 e ss.

(112) Si sostiene anche che per configurare il delitto di cui alla prima parte dell'art. 591 c.p. sia sufficiente la condotta di abbandono da parte di colui che ha l'obbligo di custodia o di cura con la vittima, a prescindere dalla necessità di provare l'esistenza del pericolo, essendo questo insito nel fatto stesso dell'abbandono. Si tratterebbe quindi di un delitto di pericolo presunto, insito appunto nel fatto dell'abbandono. Cassazione 9 novembre 1954, "Giustizia penale", 1955, II, pag. 394.

(113) Cassazione 12 marzo 1953, "Rivista penale", 1953, II, 1008.

(114) A tale proposito, Tribunale di Roma 12 dicembre 1985, "Cassazione penale", 1986, pag. 610, sostiene che "non sussiste lo stato di necessità, escludente la punibilità dell'autore del reato di abbandono di persona minore od incapace (nella specie: un infante di pochissimi giorni), qualora il fatto sia stato commesso dalla madre nubile, allo scopo di evitare il disagio psicologico causato da una maternità non desiderata e di superare il timore di veder compromessa la propria reputazione in ambiente familiare e sociale tradizionalista e poco permissivo; tali circostanze e la valutazione della condotta sincera ed umana tenuta dall'imputata in occasione del fatto illecito e durante il processo, legittimano tuttavia la concessione delle attenuanti generiche."

(115) Cassazione 12 ottobre 1982, "Cassazione penale", 1984, pag. 48.

(116) Cassazione 6 maggio 1983, "Giustizia penale", 1984, pag. 680.

(117) F. Mantovani, Diritto Penale parte speciale, Cedam, Padova, 1995, pag. 231.

(118) Cassazione 7 febbraio 1989, "Rivista penale", 1990, pag. 550.

(119) V. Musacchio, Le nuove norme contro la violenza sessuale: un opinione sull'argomento, "Giustizia penale", 1996, II, pag. 118.

(120) F. Mantovani, I delitti contro la libertà e l'intangibilità sessuale, Cedam, Padova, 1998, pag. 29.

(121) F. Mantovani, op. cit., pag. 27.

(122) I reati di offesa si dividono tra reati di danno e reati di pericolo. Si definisce "reato di danno quello per la sussistenza del quale è necessario che il bene tutelato sia distrutto o diminuito, mentre si definisce reato di pericolo quello per il quale basta che il bene sia stato minacciato." F. Mantovani, op. cit., pag. 222.

(123) P. Brignone, La violenza carnale nel rapporto tra coniugi, in nota a sentenza del 16 febbraio 1976, "Cassazione penale", 1978.

(124) R. Pannain, Delitti contro la moralità pubblica, 1952, pag. 38.

(125) C. Gabrieli, Violenza carnale, "Novo Digesto Italiano", Vol. VII, pag. 1070.

(126) Questa interpretazione non è attualmente più condivisa, in quanto si ritiene che il coniuge che rifiuti prestazioni sessuali verso l'altro coniuge sia solo responsabile sul piano civile, e non su quello penale, in quanto l'art. 570 c.p. non è applicabile alla condotta in questione.

(127) Cassazione 16 novembre 1988, "Cassazione penale", 1990, pag. 66, e nello stesso senso sentenza 20 gennaio 1986, "Cassazione penale", 1987.

(128) Cassazione 11 giugno 1993, "Cassazione penale", 1994, pag. 617.

(129) "Cassazione penale", 1983, pag. 899.

(130) Nota a sentenza di P. Frignone, Atti di lesività carnale: una qualificazione giuridica in bilico tra violenza privata ed atti di libidine violenta, "Cassazione penale", 1995, pag. 901.

(131) "Cassazione penale", 1995, pag. 295.

(132) Si fa notare, tuttavia, che spesso il coniuge preferisce chiedere la separazione anziché sporgere denuncia per la violenza subita.

(133) Hale, History of the pleas of the Crown, 1736, pag. 629: "The husband cannot be guilty of a rape committed by himself upon his lawful wife, for by their mutual matrimonial consent and contract, the wife hath given herself in this kind unto her husband which she cannot retract."

(134) A. Szegò, Quando lo stupro è legale: la marital exemption, "Commentario alle norme sulla violenza sessuale", A. Cadoppi, Cedam, Padova, 1996, pag. 446 e ss.

(135) D. Russel, Rape in marriage, pag. 57 e ss.

(136) F. Mantovani, I delitti contro la libertà e l'intangibilità sessuale, Cedam, Padova, 1998, pag. 62.

(137) F. Mantovani, op. cit., pag. 65, ritiene che il reato sia a dolo generico.

(138) F. Mantovani, op. cit., pag. 63.

(139) Vengono definite pene accessorie quelle misure afflittive che, affiancandosi ad una pena principale, comportano una limitazione della capacità, dell'attività o delle funzioni del condannato, ovvero accrescono l'afflittività della stessa pena principale. Presuppongono sempre la condanna ad una pena, che sia l'ergastolo, la reclusione, l'arresto, la multa o l'ammenda, e la loro mancata osservanza è punita dal codice penale. Esempi di pena accessoria sono l'interdizione dai pubblici uffici, l'interdizione da una professione od un'arte, la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, l'interdizione legale, la pubblicazione della sentenza penale di condanna, la decadenza o la sospensione dall'esercizio della podestà dei genitori. F. Mantovani, Diritto Penale, Cedam, Padova, 1992, pag. 787.

(140) Si intende per effetti penali l'insieme delle conseguenze negative, diverse dalla pena principale e dalle misure di sicurezza, che derivano de iure dalla condanna. Consistono nella limitazione della facoltà di godere di certi benefici, o nell'aggravamento della posizione soggettiva del condannato, come per esempio l'iscrizione al casellario giudiziario, l'impossibilità di partecipare a concorsi pubblici, l'impossibilità di godere della sospensione condizionale nel caso si siano già subite determinate condanne. Nonostante la lettera dell'art. 20 c.p. F. Mantovani, op. cit., pag. 807, ritiene che le pene accessorie non corrispondano in senso tecnico agli effetti penali.

(141) Cassazione 15 giugno 1962, "Cassazione penale", 1963, pag. 71. Si tratta, evidentemente, di sentenza emessa prima dell'abrogazione del reato di adulterio.

(142) Vedi nota n. 55.

(143) F. Mantovani, Diritto Penale, "Delitti contro la persona", Cedam, Padova, 1995, pag. 383.

(144) F. Mantovani, op.cit., pag. 485, nota 109.

(145) Cassazione 17 gennaio 1995, "Cassazione penale", 1996, pag. 2225.

(146) Cassazione 9 marzo 1981, "Giustizia penale", 1982, pag. 294.

(147) Cassazione 15 maggio 1982, "Cassazione penale", 1983, pag. 899.

(148) In questo caso, infatti, poiché il reato di abuso presuppone un abuso di mezzi legittimi, qualora invece i mezzi siano illegittimi, e quindi violenti, si integra il reato di violenza privata, o se ci si trova nell'ambito della famiglia, dei maltrattamenti.

(149) Cassazione 7 febbraio 1995, "Cassazione penale", 1996, pag. 2225.

(150) F. Mantovani, op. cit., pag. 386.

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