Affidamento dei figli minori

Art. 6/2

Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio dichiara a quale genitore i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. Ove il tribunale lo ritenga utile all'interesse dei minori, anche in relazione all'età degli stessi, può essere disposto l'affidamento congiunto o alternato.

Art. 155 C.C.

(Provvedimenti riguardo ai figli) - Il giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa.

In particolare il giudice stabilisce la misura e il modo con cui l'altro coniuge deve contribuire al mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi.

Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della potestà su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge cui i figli non siano affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

L'abitazione nella casa familiare spetta di preferenza, e ove sia possibile, al coniuge cui vengono affidati i figli.

Il giudice dà inoltre disposizioni circa l'amministrazione dei beni dei figli e, nell'ipotesi che l'esercizio della potestà sia affidato ad entrambi i genitori, il concorso degli stessi al godimento dell'usufrutto legale.

In ogni caso il giudice può per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata presso una terza persona o, nell'impossibilità, in un istituto di educazione.

Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo al loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi di prova dedotti dalle parti o disposti d'ufficio dal giudice.

I coniugi hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli, l'attribuzione dell'esercizio della potestà su di essi e le disposizioni relative alla misura e alle modalità del contributo.

Il principio ispiratore dell'affidamento dei figli, tanto in tema di separazione che di divorzio, così come nel vecchio testo dell'art. 6, "l'esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale" della prole.

Tale formula è estremamente chiara, nel senso di escludere che altri criteri (es. premiale per il coniuge incolpevole o sanzionatorio per l'altro) possano influenzare la valutazione relativa all'affidamento, prescindendo dal riferimento immediato e diretto all'interesse dei figli.

L'espressione "morale e materiale", che qualifica tale interesse, si riferisce alla possibilità di cure, alla conservazione di abitudini ed affetti, al benessere economico, alla probabilità di armoniosa crescita fisica e psicologica e, per ciò che concerne peculiarmente l'aspetto morale, alla tutela dei minori da situazioni generalmente considerate contrarie ad essa.

In altre fattispecie (testo dell'art. 147 C.C. vecchio e nuovo) il legislatore ha abolito il riferimento alla morale, poiché non più di univoco valore, mentre in tale caso lo ha conservato, ritenendo evidentemente che permangano fatti e situazioni per i quali la coscienza comune tuttora esprima unanimi giudizi. (Es.: alcune forme di criminalità, tossicodipendenza, ecc.).

Nella pratica, l'affidamento giurisprudenziale privilegia generalmente la madre, in aderenza al costume sociale che attribuisce ad essa i compiti maggiori nella cura dei figli, specie nella prima fascia di età, ma non mancano casi di segno opposto.

Ipotesi ricorrenti e fonti di forti conflittualità sono quelle del coniuge "colpevole" e del coniuge "malato".

Per il primo caso il discorso stato gi interamente svolto, escludendo qualsiasi valutazione premiale o sanzionatoria nella scelta dell'affidatario.

Il comportamento di uno dei due coniugi in rapporto all'obbligo di fedeltà che lo lega all'altro, potrà avere rilievo, per ciò che concerne l'affidamento, solo se le modalità del fatto incidano direttamente sulla capacità genitoriale o sul modo in cui la stessa potrà essere esercitata in futuro o se rischi di venir pregiudicato l'interesse ad una crescita moralmente sana, nel senso già precisato, da parte del minore. Tali elementi di pericolo o di danno, se presenti, dovranno comunque essere considerati nel contesto generale, in una prudente ed attenta valutazione di ciò che per il figlio, se non il meglio, almeno il male minore.

Non è infrequente il caso che, nella battaglia tra due coniugi (o due gruppi familiari comprensivi dei parenti di ciascuno) per l'affidamento dei minori, si cerchi di ottenere l'affidamento per l'uno, adducendo la malattia mentale dell'altro.

Ciò non solo nel caso di disturbi clinicamente diagnosticati, ma anche nell'ipotesi di nevrosi o fenomeni depressivi.

E' evidente che, per casi del genere, non possono esprimersi regole generali, dovendosi rimettere la valutazione della situazione al prudente buon senso del giudicante e costituendo elementi della decisione la natura ed il grado dell'infermità e l'incidenza di essa sullo svolgimento delle funzioni educative e dello stesso rapporto affettivo.

Tra i precedenti giurisprudenziali può essere citata la sentenza 18/02/89 del Tribunale di Napoli (in Diritto di famiglia e delle persone, 1989, pag. 670), secondo la quale "l'essere affetti da sindrome nervosa non esclude la capacità di ricevere, nell'ipotesi di separazione dal coniuge, l'affidamento dei figli minori, che dallo stato morboso del genitore non abbiano a riceve comunque danno".

Altra ipotesi da considerare quella di minori adolescenti o preadolescenti, i quali esprimano la loro volontà, in ordine all'affidamento. Anche in questo caso il giudicante dovrà considerare il loro interesse, che potrà non coincidere con i loro desideri.

Cfr. Cass. Sent. n. 6621 dell'11/06/1991:

In forza di quanto disposto dall'art. 6 della legge 1 dicembre 1970 n. 898, come modificato dall'art. 11 della legge 6 marzo 1987 n. 74, il giudice, nel disporre l'affidamento della prole in sede di divorzio o di revisione dei provvedimenti ivi assunti, deve decidere con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale dei figli e pertanto non può attribuire valore decisivo alle scelte preferenziali manifestate dai minori durante la loro audizione personale ma deve seguire la soluzione che risulti essere la più idonea a garantire la formazione della loro corretta personalità ed il loro armonico sviluppo psicofisico, previa valutazione di tutti gli elementi che possano influire su tale risultato.

L'audizione dei minori è espressamente prevista dall'art. 6/9, qualora strettamente necessaria.

Art. 6/9

Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo per il loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi di prova dedotti dalle parti o disposti d'ufficio dal giudice, ivi compresa, qualora sia strettamente necessario anche in considerazione della loro età, l'audizione dei figli minori.

2 A) L'AFFIDAMENTO CONGIUNTO O ALTERNATO

Art. 6/2 u.c.

Ove il tribunale lo ritenga utile all'interesse dei minori, anche in relazione all'età degli stessi, può essere disposto l'affidamento congiunto o alternato.

Con il provvedimento che dispone l'affidamento, il giudice stabilisce a quale dei genitori competono l'educazione, l'allevamento e la cura del minore, nonché l'esercizio delle relative potestà.

La legge prevede la possibilità che tale affidamento sia congiunto, spetti cioè contemporaneamente ad entrambi i genitori.

Poiché l'affidamento presuppone un rapporto costante con i minori, l'affidamento congiunto di regola sar alternato, vale a dire presupporrà che i figli convivano a turno, secondo periodi prestabiliti, con ciascuno dei genitori.

E' ipotizzabile un affidamento congiunto senza alternanza, ma solo alla condizione che il coniuge non affidatario riesca ad essere fisicamente vicino ai figli con continuità, nonché riesca a concertare con l'ex moglie o l'ex marito tutto quanto necessario per essi.

L'istituto di cui discutiamo è presente da tempo negli Stati Uniti ed ha trovato applicazione in qualche altro paese europeo. In Italia esso risulta quasi del tutto ignorato.

Le ragioni di tale disapplicazione sono rinvenibili nel fatto che l'affidamento congiunto presuppone serenità e concordia tra i coniugi, che regolarmente mancano, nonché nel fatto che l'affidamento alternato comporta pericoli per l'equilibrio dei minori, i quali, già privati dei punti di riferimento costituiti dal rapporto tra i genitori e dall'unità familiare, non hanno più neanche un habitat fisso e devono periodicamente mutare le proprie abitudini, passando dalla casa di un genitore a quella dell'altro. (L'affidamento alternato è stato definito "pendolare").

Cfr. Trib. Genova 18/04/1991:

L'affidamento congiunto dei figli presuppone il massimo spirito collaborativo tra i coniugi e pertanto deve escludersi la sua applicazione allorquando persistano contrasti tra i medesimi e disporsi l'affidamento esclusivo, tenendo conto del desiderio espresso dal minore.

In ogni caso, l'affidamento congiunto o alternato non potrà mai essere giudizialmente imposto ma, nel concorso di tutte le condizioni per la sua applicazione, dovrà fondarsi sulla volontà dei coniugi.

Il riferimento all'età dei figli, deve intendersi come preferenza per le situazioni nelle quali gli stessi abbiano dai 12 ai 17 anni.

L'affidamento in questione potrà essere disposto anche dal giudice della separazione. La massima che segue, affermando tale principio, ne nega l'applicazione per esigenze diverse da quella di assicurare al minore equilibrato sviluppo.

Cass. Sent. n. 4936/91 del 04/05/1991:

L'affidamento alternato dei figli minori che espressamente previsto per il divorzio dall'art. 6 secondo comma della legge 1 dicembre 1970 n. 898 (nel testo introdotto dall'art. 11 della legge 6 marzo 1987 n. 74), e che può essere disposto anche dal giudice della separazione in applicazione analogica di detta norma, deve rispondere all'interesse dei figli medesimi, anche in relazione alla loro età. Pertanto, nel caso in cui uno dei genitori appartenga ad una minoranza etnica o linguistica, l'esigenza di conservarne i relativi valori non può di per sè giustificare l'affidamento alternato del figlio, occorrendo fare preminente riferimento alla necessità di assicurargli un equilibrato sviluppo.

2 B) LA FACOLTA' DI VISITA

Art. 6/3

In particolare il tribunale stabilisce la misura ed il modo con cui il genitore non affidatario deve contribuire al mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi.

Il genitore non affidatario ha diritto di visitare periodicamente i figli e di trascorrere con essi periodi di tempo idonei ad assicurare la conservazione del rapporto affettivo ed a consentirgli di sorvegliare le vicende della loro crescita.

A tale diritto corrisponde l'interesse dei minori a non perdere una delle figure genitoriali ed a fruire del sostegno e del riferimento ad essa, indispensabili nella fase della formazione della personalit.

La concorrenza di tali interessi e la loro importanza impedisce, salvo la sopravvenienza di circostanze eccezionali, la soppressione della facoltà di visita o la sua concreta compromissione.

Nei casi di conflitto o di possibile conflitto, che costituiscono la regola, opportuno che il giudice regolamenti in modo preciso i periodi di frequentazione del coniuge non affidatario, indicando i giorni, le ore e le modalità, onde garantire l'effettivo esercizio della facoltà.

Le circostanze eccezionali, idonee a limitare o escludere la facoltà di visita, si ravviseranno allorché le visite del genitore non affidatario comportino un danno alla salute fisica o psichica del minore o ai suoi interessi morali e materiali, tale da sopravanzare le considerazioni di principio già svolte in ordine all'importanza del riferimento ad entrambe le figure genitoriali.

Anche in questa materia, molto è rimesso al saggio equilibrio del giudicante.

Secondo alcune pronunce di merito, l'azione per vietare ad uno dei coniugi l'esercizio della facoltà di visita, può essere esperita ex art. 333 C.C., con competenza del Tribunale per i Minorenni.

Ciò non può comunque avvenire mentre in corso il giudizio di separazione, essendo in tal caso competente il giudice della stessa (Cass. sent. 1251/1980).

L'esercizio della facoltà di visita diviene problematico allorché uno dei genitori sposti la propria residenza in località distante, usufruendo della facoltà che gli viene attribuita sin dal momento della comparizione dinanzi al Presidente del Tribunale ("I coniugi vivranno separati, liberi di fissare ove credano la propria residenza").

In tale situazione, a parte ogni riflesso sull'affidamento stesso, che potrebbe essere mutato per considerazioni ambientali (si veda la sentenza del Tribunale di Monza del 24/10/1988 in "Il diritto di famiglia e delle persone", 1989, pag. 170, che elabora il concetto di residenza emotiva ed afferma che, a parità di condizioni, nel caso di genitore che si trasferisca all'estero, da preferire l'affidamento del minore al coniuge che rimanga in Italia), i periodi di visita dovranno essere elaborati in modo diverso, con accorpamento dei giorni o concentrazione di essi in particolari periodi dell'anno e considerazione anche in ordine alle spese di viaggio che il coniuge non affidatario dovrà sostenere, con possibilità di porre le stesse, in tutto o in parte, a carico dell'altro.

In sede di provvedimenti provvisori, non è insolita la richiesta, da parte di uno dei coniugi, di impedire, nell'esercizio della facoltà di visita, ogni contatto dei figli con il nuovo partner dell'altro.

Anche tale richiesta dovrà essere valutata in rapporto all'interesse dei minori e non in relazione ad altri criteri e, se ritenuta accoglibile, potrà essere recepita in un provvedimento giudiziale, nell'ambito della facoltà del giudice di stabilire le modalità di esercizio del diritto di visita.

2 C) L'ESERCIZIO DELLA POTESTA' DEI GENITORI

Art. 6/4

Il genitore cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del tribunale, ha l'esercizio esclusivo della potestà su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal tribunale. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non siano affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al tribunale quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

Art. 155/3

Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della potestà su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice.

Salvo che sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge cui i figli non siano affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

Art. 317/2 C.C.

La potestà comune dei genitori non cessa quando, a seguito di separazione, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, i figli vengono affidati ad uno di essi. L'esercizio della potestà èregolato, in tali casi, secondo quanto disposto nell'articolo 155.

Le differenze esistenti tra la normativa della separazione e quella del divorzio, in materia di potestà dei genitori, sono state abolite dalla novella del 1987, che ha forgiato il testo dell'art. 6 sulla base di quanto già previsto dall'art. 155 C.C.

Nel sistema attuale, l'apparente contraddizione tra l'art. 317/2 (la potestà comune di genitori non cessa con lo scioglimento del matrimonio e l'art. 6/4 (o 155 C.C.), secondo il quale "il genitore cui sono affidati i figli ha l'esercizio esclusivo della potestà", si spiega con la successiva disposizione, la quale prevede che le decisioni di maggiore interesse per i figli siano adottate da entrambi i genitori.

Ci significa che, in linea di principio, la potestà rimane ad entrambi i genitori, ma che l'esercizio di essa, per il genitore non affidatario (per evidenti ragioni pratiche) risulta ridotto alle ipotesi di "straordinaria amministrazione".

Tra le decisioni di maggiore importanza, le quali, salvo diversa disposizione del Tribunale, devono essere assunte di comune accordo, rientrano tutte quelle destinate ad avere rilevante influenza sulla situazione del minore e sulla predeterminazione del suo futuro. (Es.: scelta del tipo di scuola, del corso di studi o di formazione professionale, di eventuali interventi chirurgici, di particolari metodologie correttive, ecc.).

L'esecuzione delle decisioni concordate spetta al solo coniuge affidatario.

L'esercizio della potestà, per il genitore non affidatario, consiste anche nel diritto di vigilare sull'istruzione ed educazione dei figli, previsto dall'ultima parte dell'art. 6/4 e di ricorrere al Tribunale quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

Il successivo comma cinque prevede una sorta di sanzione per l'inosservanza di quanto stabilito dal Tribunale.

Art. 6/5

Qualora il genitore affidatario non si attenga alle condizioni dettate, il tribunale valuterà dal comportamento al fine del cambio di affidamento.

 

L'ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI AFFIDAMENTO DEI FIGLI MINORI

Prima della riforma, la Corte di Cassazione, con sentenza 292 del 15/1/1979, aveva affermato che l'esecuzione, nella materia in oggetto, doveva svolgersi nelle forme dell'esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare (art. 612 CPC) e non anche in quelle di consegna o rilascio, poich "la consegna di un bambino non può essere equiparata a quella di una cosa, non può essere demandata all'ufficiale giudiziario sulla base della sola condizione del reperimento, ma richiede pur sempre l'adozione di comportamenti e la scelta di tempi e modalità per le quali necessario il prudente apprezzamento del giudice". In ragione di ciò, la competenza doveva attribuirsi al Pretore quale giudice dell'esecuzione in forma specifica degli obblighi di fare o non fare (Cfr. Cass. 7/10/1980, n. 5374). Attualmente, l'art. 6/10 della legge 74/87 prevede la competenza del giudice di merito.

Art. 6/10

All'attuazione dei provvedimenti relativi all'affidamento della prole provvede il giudice del merito, e, nel caso previsto dal comma otto, anche d'ufficio. A tal fine copia del provvedimento trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare.

Tale competenza è esclusiva, in quanto il riferimento al giudice tutelare si riferisce solo all'ipotesi del comma otto.

La norma in questione è dettata per il divorzio, ma può estendersi anche alla separazione, per l'identità di ratio la chiarezza dell'intenzione del legislatore di demandare al giudice del merito l'attuazione del provvedimento di affidamento. Controversa, in alcune ipotesi, l'individuazione del giudice di merito. (Es. G.I. o Collegio in istruttoria, Tribunale o Corte in caso di appello o di pendenza del termine). Per ciò che concerne le modalità di attuazione del provvedimento di affidamento, secondo il Finocchiaro (Diritto di Famiglia, Giuffr 1988) "occorre far capo agli articoli 612 ss. cpc, sostituito al pretore il giudice del merito". La sentenza n. 5374/80 già citata, afferma che l'esecuzione deve essere attuata dall'ufficiale giudiziario, sotto il controllo del giudice.

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